2021年度法律热点｜代孕事件

2022-01-07 00:00:00

回首 2021，法律界发生了许多重大事件。在此迎新之际，得理法律数据特推出 2021年法律年度法律热点系列，供读者朋友们参考学习。本期推送热点：代孕事件。

2021年，“塌房”是很多明星难逃的命运，其中之一便是郑爽。因为张恒的举报，郑爽“代孕”被实锤，此后发表的一系列不当言论更是让网友们闻之咋舌。这次事件已经过去将近一年，明星郑爽也被封杀，但是代孕这一现象依然值得思考。

时间轴

2021年1月18日

张恒在个人社交平台上发文，将郑爽“代孕”事实公之于众。

1月19日

郑爽在个人社交平台发文回应此事，称自己“没有违法”。

1月19日-20日

各大品牌纷纷与郑爽解约，各大影视奖项官方宣布撤销郑爽荣誉称号。

1月20日晚

《广电时评》在其官方公众号上发文批评郑爽代孕弃养，文章标题为《代孕弃养者,德不优法不容》，多家媒体相继报道。

4月28日

国务院办公厅印发中国反对拐卖人口行动计划，提出严厉打击代孕等违法行为。

一、代孕技术的初衷和乱相

代孕，是指在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。“代孕”技术，本是用以帮助不孕不育人群解决生育难题的一项手段，因其涉及复杂的社会伦理问题，一直被我国法律所禁止。

中国人口协会此前发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国育龄夫妇的不孕不育患者超过4000万，占育龄人口的12.5%～15%，这意味着，每6～8对夫妇中就有1对遭遇不孕不育问题。由于庞大的生育需求，近几年地下“代孕”市场不断发展壮大，同时也滋生了一系列问题。

在得理法搜平台以代孕为关键词，检索出481个案例，其中涉及诈骗罪、合同纠纷、婚姻家庭关系纠纷等……从案件数量上来看，2018年至2020年呈现上升趋势，2021年又骤降，峰值为2020年的146例。

二、相关法律规定

2001年，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这项限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。

2021年施行的《民法典》中虽没有对代孕作出明确的规定，但是从《民法典》的原则和精神条文来看，代孕这一行为依旧是得不到支持的。首先，《民法典》禁止进行有关人体器官的交易。《民法典》1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”另外，《民法典》第1009条还规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”

由此可见，我国法律对“代孕”属于完全禁止，因代孕事实产生的社会关系不受法律保护。孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”会被认定为“违反公序良俗”而无效，孕母没法根据这份协议找对方要报酬，委托方也不可能据此要到孩子的抚养权。

而在对代孕有明确法律规定的国家中，规制内容主要可以分为禁止代孕、仅允许志愿代孕、允许志愿代孕和商业代孕三类。对于代孕的相关规定，美国各州之间差异明显。其中佛罗里达、内华达等州承认代孕协议的合法性，但只承认合理补偿代孕；华盛顿、亚利桑那等州认为代孕协议无效且不可强制执行，而加利福尼亚州则秉持着对商业代孕完全开放的包容态度（复数实验室报道）。

为规避法律制约，郑爽在美国联系代孕并成功有了两个“代孕宝宝”，事件曝光后在微博中宣称“在中国国土之上我没有违背国家的指示，在境外我也更是尊重一切的法律法规。”这并不意味着通过境外代孕就能将“代孕”合法化，中央政法委评价郑爽代孕：“作为中国公民，因为代孕在中国被禁止，就钻法律空子就跑去美国，这绝不是遵纪守法。”

三、代孕相关裁判文书简析

分析2021年的与“代孕”相关的案件，可以看到，其中包含4个刑事案件和32个民事案件。刑事案由主要是诈骗罪，民事案件中合同、无因管理、不当得利纠纷公布的文书最多，达20件。

（一）刑事犯罪

联系代孕环节中，除了直接与个人孕母建立私人联系，网络与中介人成为需求代孕者寻找代孕的两种主要方式。由于处在灰色地带，需求代孕者、中介和孕母三者之间存在信息不对等的情况，相关人员借此实施诈骗。

常见的手段有两种：一是以中间人或孕母身份，虚构代孕事由向需求代孕者索取报酬；二是以中间人身份，向孕母索取相关手续费用。2021年公开的与代孕相关的三份侵犯财产罪裁判文书均属前者。

由于庞大的利益驱动，一些不法分子不惜铤而走险，采用违背妇女意志的方式令其完成代孕过程。2021年与代孕相关的刑事犯罪还有一则为非法拘禁外籍妇女，犯罪嫌疑人将六名外籍妇女带至佛山，进行非法代孕活动，采用反锁房屋限制外出、贴身看管等手段，非法限制被害人人身自由。

（二）民事案由

1、合同效力认定问题

查看代孕服务引起的合同纠纷可以看出，各级法院对于代孕服务合同的效力问题已形成较为统一的观点，即代孕协议应被认定为无效。统计上述2021年与代孕相关案例，其中12例包含“代孕服务协议”，均被以违反公序良俗为由判决无效。

2、合同无效的后果

代孕合同既然无效，那么代孕合同所产生的法律后果由谁承担？《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

目前法院一般判定合同无效，双方皆有过错，但过错承担比例不同，返还或赔偿的比例也不同。在（2021）湘0525民初781号案件中，法院判决被告将因《助孕包成功服务协议》收受原告的328400元悉数返还。（2021）湘0104民初3009号案件中，20万元的代孕费用法院判决返还14万元。而在（2021）浙0382民初252号案件中，法院以非合法权益，不应受到法律保护和可能涉嫌刑事犯罪为由，驳回原告请求返还款项的诉求。

根据《代孕民事法律纠纷类案检索报告》（中国社会科学院大学法学院学生的整理），可以看到财产返还的数额与合同履行进程有关。

四、代孕过程多环节涉嫌违法

根据裁判文书中对代孕过程的陈述，不难看出代孕多个环节涉嫌违法：

（1）“包生男孩”作为宣传，涉嫌虚假宣传（实际上代孕机构或者个人无法控制婴儿性别）和违背伦理道德，同时鉴别胎儿性别的行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术的伦理原则》三部法律法规的相关条文。

（2）购卵购精与卫生部门颁布的《人类辅助生殖技术的伦理原则》中的“供方与受方夫妇应保持互盲”的原则和禁止买卖配子合子的规定相违背。

（3）医生受雇为他人促排属于违规操作，违法《执业医师法》和《人类辅助生殖技术管理办法》中对操作环境的要求和对代孕行为的禁止性规定；

（4）为更改出生婴儿的产妇信息，孕母在分娩时需用代孕需求者身份证住院，违反《身份证法》相关规定。同时相关人员可能构成伪造国家机关证件罪：医护人员明知孕母身份信息不实仍为其开具相关证明。

代孕侵犯了婴儿的人格权和生命权，对孕母来说也是极大的身体伤害。

我国司法实践基本认定“分娩者为母”，因此对于代孕所生的婴儿来说，孕母是法律意义上的母亲，孕母收受报酬并将子女“售卖”给代孕需求者，实际上无异于拐卖儿童，是对婴儿人身自由和人格尊严的侵犯。当代孕遭到“退单”或者婴儿身体残缺时，可能会出现弃养现象，侵犯婴儿的生命权利。

同时，妊娠对女性身体本就有严重的损伤，而产业化的地下代孕市场势必使代孕女性反复妊娠，另外体外受精胚胎移植易出现多胎妊娠或异位妊娠，大量药物或激素保胎，可能会出现流产或早产，因此从事代孕的女性需要承担更大的风险。

五、社会导向

根据知乎，微博中代孕相关话题的回复和讨论，多数网友反对代孕合法化，其中常见的理由为代孕“物化女性”， “女性不是生育机器”。对于郑爽代孕事件，网络舆论几乎一边倒地站在批驳的一面。广电时评评价这一事件也称：“代孕不是私事，与法不合，有违社会主义公德。我国禁止任何形式的代孕行为，代孕、弃养更是违背社会公德和公序良俗。”

4月28日，国务院办公厅印发中国反对拐卖人口行动计划（2021—2030年）明令指出禁止代孕：加强医疗卫生机构管理，公安机关与医疗卫生机构的孕产信息联网，进一步做好孕产妇出入院信息登记和身份核实制度，严禁以他人名义入院就医和分娩。严厉打击代孕等违法行为。

小结：

正如官方媒体的评价，代孕弃养者于法不容，于德有亏。打击代孕违法行为，或许需要有针对整条代孕产业链的更加具体和有效的法律制裁，保障妇女和婴儿的相关权利不被滥用和侵害。