本院认为： （一）从证据反映本案当事人双方转让的标的是盐城苏嘉公司100%的股权，并不是转让盐城苏嘉公司的土地使用权。一审认定股权转让协议是双方真实的意思表示正确。股权转让协议签订后，交投公司和公投公司已依约向圣邦公司和森桥公司交付了盐城苏嘉公司100%的股权，并于2006年9月在盐城市工商行政管理局办妥了股权变更登记手续，圣邦公司和森桥公司已实际占有股权并完全控制公司。因此，交投公司和公投公司已履行了作为股权转让方的义务，在股权交付上并不存在违约情形。 （二）交投公司和公投公司在与圣邦公司和森桥公司在办理交接手续和签订股权转让协议时，未将盐城市国土局即将停止供应剩余土地，面积为238769.83平方米的土地使用权的信息及函件及时向圣邦公司和森桥公司披露和移交，是否系过错并构成违约。对此分析如下：1.案涉争议的二期238769.83平方米国有出让土地的出让合同签订于2003年10月18日，交投公司和公投公司在签订转让合同时已载明该情况。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号发布自发布之日起施行）第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”盐城苏嘉公司未按土地出让合同规定支付土地出让金，拖延时间已近两年（协议要求于2004年8月30日前支付）。根据土地管理法还是土地出让合同的内容，案涉二期土地存在被停止供地的风险，对此，圣邦公司和森桥公司在签订股权转让合同时应该明知二期土地存在着不能交付的风险。2.盐城国土资源局于2006年4月30日致函盐城苏嘉公司，载明：要求对已交付土地价款的土地进行开发。同时，将停止供应剩余土地。相关事宜请于2006年5月15日前与该局接洽。从上述函件的内容看，盐城国土资源局明确停止供应剩余土地，并非存在交了土地款及罚款后仍供应剩余土地的可能。而该情况也可从转让后的盐城苏嘉公司2006年9月12日给嘉兴市国资委、嘉兴市交通投资公司的报告得到印证。该报告载明：“地产市场近几年持续看好，土地价格有了较大幅度的提升，盐城市政府和国土资源局的有些人主张解除合同，收回或部分收回土地再行转让，获利更丰，这是解除合同的根本动机。”据此，二期土地被收回是由于盐城市政府想获取更大的利益。此外，从转让后的盐城苏嘉公司与盐城市国土局的补充协议证实，圣邦公司和森桥公司已确认未供应二期土地是基于盐城市规划调整。3.从查明的事实分析，圣邦公司、森桥公司未能获知2006年4月30日函件的相关信息是由于盐城苏嘉公司相关工作人员未将这一信息予以告知。因此，实施这一行为的主体并非交投公司和公投公司，这可从转让后盐城苏嘉公司于2006年9月12日给嘉兴市国资委、嘉兴市交通投资集团有限公司《关于请求紧急协调盐城苏嘉土地问题的报告》中得到印证。此外，也未发现交投公司和公投公司故意不向圣邦公司和森桥公司交付盐城苏嘉公司二期土地238769.83平方米国有出让土地的出让合同权利。4.2006年9月，盐城市国土资源局告知盐城苏嘉公司将不再供应二期土地后，圣邦公司、森桥公司通过嘉兴市政府、嘉兴市国资委与盐城市政府、国土资源局方面进行沟通，并于2007年4月3日重新签订了一份国有土地使用权出让补充合同。在该补充合同中，盐城苏嘉公司同意按已支付的土地出让金调整供地面积，并交回原先的国有土地使用证，换发新的国有土地使用证。基于此行为，可以认定作为盐城苏嘉公司实际控制人的圣邦和森桥公司已对股权转让协议中涉及的土地使用权等内容作出了自身处分，且未对其作出放弃案涉争议的300亩土地征询交投公司和公投公司同意。 基于上述分析，导致二期土地238769.83平方米国有出让土地的未能交付，与股权转让方交投公司和公投公司是否披露盐城市政府停止供应剩余土地的信息及函件没有必然关联，交投公司和公投公司履行中虽有瑕疵但并构成违约。 （三）圣邦公司、森桥公司能否行使先履行抗辩权及交投公司和公投公司是否应赔偿圣邦公司、森桥公司可得利益损失。1.合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”涉案股权转让合同的转让标的有盐城苏嘉公司100％股权及其相关权益。交投公司和公投公司已依约交付了盐城苏嘉公司100％股权及其相关权益和含盐城苏嘉公司所有的339307平方米的国有出让土地。从股权转让协议内容看，双方协商确定的股权价格就是交投公司和公投公司投入的注册资本1000万元，以及盐城苏嘉公司因购买一期土地形成的负债（即交投公司和公投公司代偿的一期土地出让金35587.5786万元及其财务费用5873.76万元），合计42461.3386万元，转让价款中并不包括二期土地价值因素。由于上述的二期土地出让合同权利未作估价计入转让款，圣邦公司和森桥公司行使先履行抗辩权缺乏事实依据。2.据前所述，本案系股权转让而非土地出让，造成涉案二期土地出让不成有诸多因素，系转让的目标公司持续经营活动范畴内的风险。就本案股权转让合同履行情况反映，圣邦公司与森桥公司不存在可得利益损失。况且圣邦公司和森桥公司最终也与盐城市国土局对出让土地数量达成合同，并已履行完毕。而上述合同也未征求交投公司和公投公司同意。现又依据2006年未披露函件这一行为主张可得利益损失，明显存在不诚信，也缺乏相应的依据。 综上所述，股权转让合同作为双务合同，该双务合同中转让人和受让人双方当事人的主合同义务分别为交付股权和支付股权转让款。在双务合同中，双方当事人是否享有先履行抗辩权，在于履行义务在先的对方当事人有无违反其法定或约定的主合同义务。但在本案中，转让人交投公司和公投公司已经以办理工商变更登记的形式交付股权，且已经将目标公司的印章和财产交付给受让人圣邦公司和森桥公司，转让人并没有违反其法定和约定的主合同义务，原审法院判决受让人享有先履行抗辩权不当，判令交投公司和公投公司赔偿圣邦公司和森桥公司可得利益损失2525万元，没有事实和法律依据，应予纠正。圣邦公司和森桥公司拒付双方协商确定的股权价款系违约，应承担相应的违约责任。圣邦公司和森桥公司反诉要求交投公司和公投公司赔偿损失12498.65万元既无事实依据，也无法律依据，不予支持。 （四）一审判令圣邦公司、森桥公司承担资金占用费、逾期付款利息及违约金是否合理合法。 股权转让协议第五条约定对合同签订后六个月内付清另70%的股权转让款仍要按同期银行贷款利率支付资金占用费、逾期利息，该约定符合国务院国有资产监督管理委员会、财政部令（第3号）《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条规定。案涉款项需支付逾期利息及违约金，系双方协商一致，已经通过股权转让协议的方式加以确认，也不违背法律规定。对于一审法院认为2007年2月1日至2007年4月4日之前这段时间圣邦公司和森桥公司可以行使先履行抗辩权，该时段无须支付逾期付款利息不当，应予纠正。经计算该时段仍需支付逾期付款利息为290.23861万元（29722.3386万元x5.58%÷360x63天）。一审法院对六个月的资金占用费为845.0051万元、自2007年4月4日起至2011年12月26日止的逾期付款利息为5818.3871万元计算方法合理，予以采纳，但该院酌定违约金以银行同期贷款基准利率的20%过高，应调整为10%。经计算至2011年12月26日为违约金6953630.81元。对其余部分的违约金请求不予支持。 （五）关于浙江苏嘉公司股权转让损失143万元及设计费、模型制作费及已支付的股权转让款的利息是否应予以赔偿。对于浙江苏嘉公司股权转让损失143万元与本案属不同的法律关系，原审对此不予审理，并告知圣邦公司应通过另诉或其他途径解决并无不当且有相应的依据。对于设计费、模型制作费等系房地产企业正常支出，均和一期土地相关，本案不存在二期土地的设计问题，故要求对方赔偿没有事实和法律依据。 综上所述，上诉人圣邦公司和森桥公司的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。上诉人交投公司和公投公司上诉理由部分成立，应予支持。原审判决事实清楚，适用法律不当，实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉商初字第6号民事判决第二项，即福地公司和朱张金对圣邦公司和森桥公司的应付款项承担连带清偿责任。 二、撤销嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉商初字第6号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分。 三、圣邦公司和森桥公司应于判决生效之日起十五日内支付给交投公司和公投公司股权转让款本金13872.3386万元、资金占用费845.0051万元、逾期付款利息6108.6257万元、违约金695.3630万元以及律师代理费133万元，以上合计21654.3324万元（利息及违约金暂计算至2011年12月26日，以后按银行同期贷款基准利率的1.1倍计算至本判决确定的支付之日）。圣邦公司和森桥公司对以上款项承担连带清偿责任。 四、驳回圣邦公司和森桥公司的上诉。 五、驳回交投公司和公投公司的其它诉讼请求。 圣邦公司和森桥公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1366842元，反诉案件受理费336941元，均由圣邦公司和森桥公司连带负担；福地公司和朱张金对上述圣邦公司和森桥公司负担的诉讼费承担连带责任。二审案件受理费1171215.50元，由圣邦公司和森桥公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 黄梅 代理审判员 梅冰 代理审判员 颜晓杰 二〇一二年十一月二十三日 书记员 吕俊

本院认为： 邹衍平、刘勋昌通过与汇益公司签订《合作开发建设全南贸易广场“滨江华庭”B栋协议书》，取得了“滨江华庭”B栋的全部投资权和自主定价销售权，汇益公司作为合作一方，向“滨江华庭”B栋的投资人固定收取款项130万元，不承担经营风险。因此，黄胜平、刘敏全与邹衍平、刘勋昌签订《全南贸易广场C2栋开发合股协议书》后，四人即成为“滨江华庭”B栋的合伙投资人。基于上述事实，本院（2009）赣中民再终字第5号民事判决认定“滨江华庭”B栋二楼房屋，系邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全合伙经营所取得的财产。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。对于“滨江华庭”B栋二楼房屋系邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全合伙建造所取得财产的事实，当事人没有提供相反证据予以否定，故本院予以采信。邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全以及汇益公司都是本院（2009）赣中民再终字第5号民事判决的诉讼当事人。本院（2009）赣中民再终字第5号民事判决是在汇益公司参与诉讼的情况下，认定全南贸易广场“滨江华庭”B栋二楼房屋是邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全四人的合伙财产的，并终审判决邹衍平与汇益公司2005年9月22日签订的商品房买卖合同无效。汇益公司至今未对“滨江华庭”B栋二楼房屋主张所有权。鉴于此，汇益公司是否参加本案诉讼，并不影响“滨江华庭”B栋二楼房屋是邹衍平、黄胜平、刘敏全等四人合伙财产的事实，故本案不存在遗漏汇益公司的程序错误。刘敏全关于一审判决遗漏诉讼主体、汇益公司没有参加诉讼的上诉理由，本院不予支持。 关于黄胜平与邹衍平、刘勋昌、刘敏全2006年4月3日房屋买卖《协议书》的合同效力问题。“滨江华庭”B栋二楼房屋是邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全四人合伙经营取得的财产，四人均为该财产的共有人。四人2006年4月3日签订房屋买卖协议的行为，实质上就是行使财产的处分权。当事人实际收取了“滨江华庭”B栋房屋的购房款，该行为与汇益公司关于“乙方拥有该全南贸易广场‘滨江华庭’B栋的全部投资权和自主定价销售权，并同等享受县政府给予甲方的优惠政策”的约定相符，也证明本案当事人享有案涉房屋的处分权。邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全因合作建房而对“滨江华庭”B栋二楼房屋享有处分权，有权将该财产对外销售或者直接处分给一方共有人。邹衍平、刘勋昌、刘敏全作为出让方，黄胜平作为受让方共同在2006年4月3日签订的《协议书》上签字确认，汇益公司在参加本院（2009）赣中民再终字第5号房屋买卖合同纠纷一案中知晓黄胜平受让了“滨江华庭”B栋二楼房屋，但至今未提出过异议。因此，黄胜平与邹衍平、刘勋昌、刘敏全2006年4月3日签订的房屋买卖《协议书》，并未违反法律效力性强制性规定，合法有效。与此同时，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动之结果。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。该条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。根据区分物权变动的原因与结果的原则，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该条是对无权处分情形下买卖合同的效力以及违约救济的规定。因此，即使邹衍平、黄胜平、刘勋昌、刘敏全没有“滨江华庭”B栋二楼房屋的处分权，依照上述司法解释的规定，当事人2006年4月3日签订的房屋买卖《协议书》也合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同取得处分权利的，该合同有效”。但是该条规定“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物之物权的转移变更，而不包括处分合同即买卖合同在内。在出卖他人物权，处分合同的效力并非未定，而是确定有效的，效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果未定。所以，对邹衍平、刘敏全关于双方2006年4月3日签订的房屋买卖《协议书》无效的上诉理由，本院不予支持。 关于黄胜平的诉求是否超过诉讼时效的问题。2008年12月16日，全南县人民法院对黄胜平与邹衍平、刘勋昌以及第三人刘敏全、汇益公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2008）全民再初字第1号判决。该判决认为，关于邹衍平、刘敏全、刘勋昌及黄胜平四人签订的房屋买卖协议书的效力问题，因黄胜平在原审时已撤回诉讼请求，故对该请求不再处理。邹衍平不服全南县人民法院（2008）全民再初字第1号判决，向本院提起上诉。2009年10月21日，本院作出（2009）赣中民再终字第5号民事判决，判决驳回上诉，维持全南县人民法院2008年12月16日作出的（2008）全民再初字第1号判决，也即判决：撤销全南县人民法院2008年3月3日作出的（2007）全民一初字第62号民事判决，2005年9月22日邹衍平与汇益公司签订的商品房买卖合同无效。所以，黄胜平要求确认其与邹衍平、刘勋昌、刘敏全签订的房屋买卖《协议书》效力的主张，在2007年4月、2008年5月发生诉讼时效中断。本案一审的受理时间是2010年3月15日。而办理房屋产权的变更登记手续，是房屋出让方的附随合同义务。因此，黄胜平在本案中的诉讼请求未超过诉讼时效。 关于黄胜平是否享有“滨江华庭”B栋二楼房屋所有权的问题。所有权属于物权。物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。该条是关于所有权取得的规定，是典型的债权形式主义。所谓债权形式主义，是物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。当事人的房屋买卖《协议书》并未约定所有权的取得方式、取得时间，故黄胜平对于案涉房屋的所有权，应当依照相关法律规定认定。《中华人民共和国物权法》对不动产物权的设立、变更、转让、消灭有明显规定。该法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，当事人2006年4月3日签订的房屋买卖《协议书》是债权合同而不是物权合同，涉及房屋所有权的变动，不涉及房屋所有权的原始取得。此外，邹衍平已办理案涉房屋的所有权证书，且以邹衍平的名义办理了他项权证。所以，虽然黄胜平与邹衍平、刘勋昌、刘敏全签订了房屋买卖《协议书》，双方具有转移物权的意图和目的，但因没有完成公示方法，未办理房屋产权变更登记手续，所以，根本不可能移转物权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书”。该规定也明确房屋所有权、土地使用权的变更要求进行登记，没有登记，不发生物权变动。因此，在案涉房屋所有权未变更登记在黄胜平名下之前，本院对黄胜平要求确认其享有“滨江华庭”B栋二楼房屋所有权的上诉主张不予支持。 对于黄胜平要求邹衍平、刘敏全、刘勋昌为其办好房屋所有权证的问题。在黄胜平受让“滨江华庭”B栋二楼房屋之前，邹衍平就持该房屋的产权证在全南县农村信用合作联社办理了抵押贷款，截至目前，邹衍平的该笔借款仍未清偿，该房屋上设立的抵押权未消灭。据了解，全南县农村信用合作联社已通过司法救济途径要求邹衍平清偿债务。抵押权是债务人届期不清偿债务时，抵押人可以就抵押物卖得价金优先受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。优先受偿权是抵押权的核心。在债务人到期不履行债务时，抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。抵押人可以向抵押权人清偿债务，也可以由受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿债务。本案中，当事人没有提交证据证明邹衍平将案涉房屋办理贷款抵押的行为无效。截至目前，全南县农村信用合作联社、邹衍平在案涉房屋上设立的抵押权未消灭。抵押权是担保物权即他物权，是派生于所有权的物权。抵押权未消灭就办理房屋产权变更登记手续，可能损害抵押权人的他物权、优先受偿权。因此，对于黄胜平要求邹衍平、刘敏全、刘勋昌为其办好房屋所有权证的上诉主张，本院不予支持。 综上，黄胜平的上诉理由不能成立，本院不予支持。邹衍平、刘敏全要求改判其与黄胜平、刘勋昌于2006年4月3日签订的协议书无效的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。黄胜平未提出支付购房款的诉请，邹衍平、刘敏全等也未反诉要求黄胜平支付购房款，故对购房款的支付问题，本案不予处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黄胜平负担34元，上诉人邹衍平负担33元，上诉人刘敏全负担33元；公告费560元（黄胜平已预缴），由上诉人黄胜平负担186元，上诉人邹衍平负担187元，上诉人刘敏全负担187元。 本判决为终审判决。

审判长 徐军 审判员 傅忠 代理审判员 彭莉 二〇一四年二月九日 书记员 王佳

本院认为： 原告证据1、5、6、7真实性双方无异议，可证明原、被告双方身份、两被告夫妻关系及诉争房产登记于两被告名下，两权证现为原告持有。证据4、8、9关于被告郭永灿签名笔迹已经鉴定，可以证明房屋登记申请书和国有土地转让合同上郭永灿签名字迹与公证书上郭永灿签名字迹一致，故可说明被告郭永灿已在房屋登记申请书和国有土地转让合同上签名认可。证据2的房屋买卖合同和协议已经原告和被告郭冬梅认可，因被告郭永灿已在房屋买卖合同之后的房屋登记申请书和国有土地转让合同上签名认可，故可证明其对房屋买卖合同内容的追认。证据2中的补充协议有原告和被告郭冬梅认可，可认定为原告和被告郭冬梅签订了补充协议。原告证据3被告郭冬梅予认可，可认定被告郭冬梅已收取上述款项。原告证据6、10有正式票据为凭，可认定原告律师费用和鉴定费用开支。 根据庭审查明，对本案事实可作如下认定： 被告郭冬梅、郭永灿原有房屋一座，坐落于福安市赛岐镇和平街上岐头**望江花苑******3xx号，国有土地使用权证号为“安政国用（2012）第2596号”，房屋所有权证号为“安房权政福安字第0120120367号”。2013年5月7日，两被告曾委托案外人陈隆办理该房产的买卖合同事宜，并办理了委托公证，后委托事项未成就。2013年8月26日，被告郭冬梅与原告及居间方张卫金立下《房屋买卖.居间代理合同》，合同主要关联内容包括：一、约定该房以房价56万元卖断给原告；二、付款方式为2013年8月26日付定金56000元；2013年9月10日付380000元，同时卖方将《国有土地使用证》交买方办理过户手续；余款180000元等过户后付清，同时卖方腾空房屋交锁；三、卖方于余款付清时将房屋及附属物正式交付给买方使用；六、卖方承诺于收到买方第二期房款时，积极配合买方前往房管部门办理产权过户手续，并在此后3个月内保证配合办理完毕卖方的《房屋所有权证》《契证》《国有土地使用证》；七、买方中途违约无权要求卖方返还定金，并另需赔偿卖方经济损失56000元，卖方不接受定金责任的有权要求买方支付房屋成交价的10%违约金；卖方中途违约，应双倍返还定金，并另需赔偿买方损失56000元，买方不接受定金责任的，有权要求卖方支付房屋成交价的10%违约金；八、卖方未能按本合同约定交付房屋的，每逾期一日，卖方应向买方支付房屋成交价千分之一的违约金；十三、一但产生违约，由此产生的诉讼费、律师费、评估费均由违约方承担等等。2013年10月18日，原告与被告郭冬梅和郭永灿在一份空白的《国有土地使用权转让合同》和《土地使用权转让情况表》上签名盖指印。此后，原告和两被告还在一份写明具体买卖信息的《福安市房屋登记申请书》上签名盖指印。2013年11月25日，原告与被告郭冬梅又签订一份房屋买卖的补充协议，该协议对原定付款方式和时间进行了变更，主要内容包括：第一条，第一期2013年8月26日，原告付定金56000元；第二期2013年9月2日前原告付卖方20万元作为卖方房屋抵押注销解押款；卖方应在2013年9月10日之前办理抵押注销手续并过户，同时原告再付购房款104000元；第三期余款180000元等过户后付清。第二条，实际原告付给卖方购房款分五次，总计276000元，2013年8月26日付定金56000元；2013年8月30日付147000元；2013年8月31日付33000元；2013年9月2日付20000元；2013年10月19日付20000元等等。上述五笔款项，原告均于所述时间支付被告郭冬梅完毕，计款276000元。庭审中，原告自述于2013年10月份收到诉争房屋的两权证，被告于2013年11月交付房屋。此后，因被告未办理解押过户手续，原告遂提起本案诉讼。 另查明，本案诉争房屋已由两被告设定借款抵押，抵押权人为中国农业银行股份有限公司福安市赛岐经济开发区支行。借款金额为253000元，借款期限自2009年12月16日至2029年12月15日，现借款尚未还清。 本院认为：原告与被告郭冬梅经居间签订了《房屋买卖.居间代理合同》，该合同内容清楚，权利义务关系明确、被告郭冬梅并收取了部分房价款，因此，该合同系双方真实意表示，对原告和被告郭冬梅应具有法律效力。被告郭永灿与被告郭冬梅系夫妻关系，两被告之前已公证委托他人代为出售诉争房屋，说明被告郭永灿有出售诉争房屋的意思。被告郭冬梅与原告签订卖房合同后，被告郭永灿又去土地房产登记部门就诉争房地产的买卖在申请表格上签字，说明被告郭永灿对原告与郭冬梅间的房屋买卖合同不但知晓而且同意，被告郭永灿在土地房管部门房地产买卖表格上签名的行为，可视为对原告与被告郭冬梅签订的《房屋买卖.居间代理合同》的追认，故该《房屋买卖.居间代理合同》对被告郭永灿也具有法律效力。此后，原告与被告郭冬梅又签订的补充协议，虽被告郭永灿未在该补充协议上签字，但基于被告郭永灿在之前签订《房屋买卖.居间代理合同》时的行为模式，原告完全有理由相信被告郭冬梅签订补充协议系受郭永灿之委托，故郭冬梅签订补充协议构成表见代理，此外，被告向原告交付了房产，这也能说明被告郭永灿对补充协议的认可，因此所签订补充协议应具有法律效力。根据《中华人民共和国物权法》规定，当事人间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。故本案原、被告签订的《房屋买卖.居间代理合同》及补充协议应确认为合法有效。本案诉争房屋是设定了抵押权的房产，法律规定，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案审理期间，原告表示愿意代为清偿债务以清灭抵押权，故本案诉争房屋存在继续转让的可能性，但由于本案被告清偿抵押债权的行为或原告代为清偿债务的行为均尚未实际发生，故原告要求被告协助办理过户手续的请求，暂不具有现实的可能性，故对该项诉请，应予驳回。关于逾期交房违约金问题，原告诉请明确要求被告按照合同第八条规定支付按购房总额计算的日千分之一的逾期交房的违约金。本院认为，合同约定“买方应于2013年9月10日付380000元，同时卖方将《国有土地使用证》交买方办理过户手续；余款180000元等过户后付清，同时卖方腾空房屋交锁；卖方于余款付清时将房屋及附属物正式交付给买方使用等”；此后协议又约定“第二期2013年9月2日前原告付卖方20万元作为卖方房屋抵押注销解押款；卖方应在2013年9月10日之前办理抵押注销手续并过户，同时原告再付购房款104000元（注，此处104000元与合同原意不符，应为124000元）”；根据上述约定，过户与买方付清购房款中的38万元应同时履行，交房和买方付清余款18万元也应同时履行，现被告未在规定时间即2013年9月10日前注销抵押权过户，而原告至今只支付276000元，也未在规定时间付清相应款项，因双方均未按合同约定严格履行，故相对方有权拒绝相应的履行要求，因此原告要求按逾期交房支付违约金，依据不足，不予支持。双方虽在合同中约定违约方应支付对方律师费用，但因本案双方均未按约定履行，故原告要求被告支付律师费用，也依据不足，不予支持。本案被告郭永灿否认有在房地产转让表格上签字，致原告产生鉴定费损失4000元，现原告对鉴定费损失提出主张，本院予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条之规定，判决如下：

一、确认原告薛尧与被告郭冬梅、郭永灿签订的《房屋买卖.居间代理合同》及《补充协议》合法有效，双方应依法履行。 二、被告郭永灿应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告薛尧鉴定费损失4000元。 三、驳回原告薛尧其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费9400元，由原告薛尧负担5875元，被告郭冬梅负担1712.5元，被告郭永灿负担1812.5元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审判长 林劲松 代理审判员 郑宝龙 人民陪审员 刘云弟 二〇一四年五月九日 书记员 兰成清

附页： 主要法律条文 法律依据 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十八条【无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十六条【同时履行抗辩权】当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国物权法》 第十五条【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 第一百九十一条【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

本院认为： 原判认定事实清楚，判决并无不当。其理由是：1、依据《中华人民共和国物权法》相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案登记在杜灿名下的诉争房产，其房屋产权证书齐全，未经法定程序，其产权不能发生法律上的物权变动效果。2、本案诉争房产在办理建房和登记手续过程中，上诉人和被上诉人均分别将该房产所有人填写为其子杜灿，证明双方当时均有将该房产赠与其子的真实意思表示。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第129条规定，“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”。故本案中双方将在婚姻关系存续期间共同出资所建房屋，登记在其儿子杜灿名下，可认定为将该房产赠与其子杜灿。3、该房产自2004年4月16日办理国有土地使用权证（由杜成山以杜灿名字申请），2007年4月26办理房产证，时至多年，上诉人杜成山没有向土地和房管部门申请撤销或变更，在一、二审中也未能提供充分证据证明其有行使赠与房产撤销权的理由。4、鉴于上诉人和被上诉人离婚时，其子杜灿已判由被上诉人殷秀霞抚养，其母子缺乏其它经济来源及杜灿正在校学习，上诉人和被上诉人还有罗山温州城市花园房产和广州东莞租借的工商企业事务所等可供分配和经营等实际情况，原判将该房产判由杜灿所有并无不当。但根据我国婚姻法及相关司法解释等的规定，因父母离婚并不能解除杜成山与杜灿的父子关系，且杜成山依法院判决每月还承担杜灿1000元的抚养费至18周岁，故杜灿成年后与其父仍应依法享有相互抚养和照顾的义务，也理应包括必要时的住房帮助。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据本案实际情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审受理费100元，由上诉人杜成山负担。 本判决为终审判决。

审判长 余继田 审判员 任钢 代理审判员 吴斌 二〇一二年五月二日 书记员 李牧

本院认为： 被告人顾树山在受国家机关委托从事公务活动中，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币及购物卡共计人民币7000元，其行为已构成受贿罪。被告人顾树山收受贿赂后，徇私舞弊，擅自将神渔网具公司原工业用地性质的出让宗地图测绘面积8435.69平方米改为7293.8平方米，致使出让国有土地被减少1141.89平方米，造成国有土地出让损失，按当时出让价格每平方米135元计算为154155.15元，尚未达到应予追究刑事责任的立案标准，故对公诉机关指控其犯滥用职权罪不予认定。被告人顾树山受贿数额不足一万元，在案发后全部退还赃款，并在庭审中认真态度较好，有一定悔罪表现，故对其可以免予刑事处罚。被告人朱传林身为国家机关工作人员，工作中不负责任，在将神渔网具公司原工业用地变更为居住用地出让时本应按照规划部门提出的出让地块规划条件及附图作为土地出让的依据，而仍然采用该公司原工业用地测绘的图纸和数据，不认真审查该宗土地当时的状况，致使公共财产遭受损失22万余元损失，其行为构成玩忽职守罪。因其犯罪情节轻微，故可对其免予刑事处罚。马某1于2005年中秋节前后给朱传林4000元钱（后退回），2006年春节送给朱传林茅台酒4瓶，因系在出让该宗土地之后，与此无关联性，不宜按犯罪论处。公诉机关指控被告人顾树山受贿罪的罪名成立，予以确认。指控被告人朱传林构成滥用职权罪定性不准。顾树山在从事国有土地出让勘测工作中，系受国家机关委托从事公务人员，其辩护人关于其不具备滥用职权罪主体资格的辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采信，其关于顾树山不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人朱传林关于其不构成犯罪的辩解，其辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，均与客观事实及法律规定不符，均不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第三十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定，判决如下：

一、被告人顾树山犯受贿罪，免予刑事处罚。 二、被告人朱传林犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 潘贤俊 审判员 周遵江 审判员 梁永华 二〇一一年五月二十七日 书记员 崔笑徽

附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》 全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。