本院认为： 陈某某与肖某贞以及某公司于2015年6月25日签订的房屋买卖合约是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，合同条款对各方均有约束力，各方应依约定履行。陈某某以未签订房管部门制作的存量房买卖合同为由抗辩称上述合约未成立明显缺乏法律依据，本院不予采纳。陈某某还抗辩称涉讼房产实际价格低于双方的成交价并据此认为某公司与肖某贞存在恶意串通、重大过错，依据不足，本院亦不予采纳。某公司促成陈某某与肖某贞之间的房屋买卖合同成立，陈某某应当按照双方的约定向某公司支付报酬。根据陈某某出具给某公司的佣金收费确认书，陈某某理应在签署存量房买卖合同当天向某公司支付中介代理费及咨询费32600元，虽然某公司未举证证实陈某某已签署存量房买卖合同，但根据三方签订的房屋买卖合约的约定，陈某某未按时支付定金已构成违约，某公司有权要求陈某某立即支付中介代理费及咨询费而不以签署存量房买卖合同为前提。陈某某至今分文未付，故对某公司要求陈某某支付32600元中介代理费及咨询费的诉讼请求，本院予以支持。某公司另主张从起诉之日起按每日326元的标准支付违约金，该违约金计算标准显属畸高，结合本案的实际情况，本院酌情调整违约金计算标准为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算，且违约金总额以不超出中介代理费及咨询费32600元为宜。肖某贞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，本院依法缺席判决。某公司的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告陈某某在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市某房地产代理有限公司支付中介代理费及咨询费32600元及违约金（违约金自2015年8月12日起以32600元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计至实际清还之日止，违约金总额不得超过32600元）； 二、驳回原告广州市某房地产代理有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费308元，由被告陈某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。

代理审判员 王宏平 二〇一五年十一月五日 书记员 邬敏秋

本院认为： 居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告作为房地产买卖中介公司应当对现有住房限购政策规定更为了解，并有义务对购房人是否具备购房资格进行审查。不应该促成不具备购房资格的人员与他人签订购房合同。但被告在明知原告林某不符合广州现有住房限购政策的情况下，仍然介绍并促成原告林某与案外人签订《房地产买卖合同》。同时根据广州市国土资源和房屋管理局作出的《行政处罚事先告知书》记载：被告在为广州市海珠区聚德路6号106房交易提供中介服务过程中，收取了不具备购房资格的夏某4500元代办费某为其代办补缴个人所得税的完税证明，并向夏某提供虚假个人所得税完税证明。据此被告对原告与案外人所签订的《房地产买卖合同》不能履行显然负有过错责任，故原告要求被告返还代理费6800元的诉讼请求有理，本院予以支持。被告关于责任应归咎于原告本身的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。 关于按揭费6360元、税费补缴、流水等费用4500元等问题，由于被告已经确认收取了上述费用，被告虽然主张已经分别向按揭公司支付6360元、通过现金和向个人转账支付税费补缴4500元，但被告明知原告不具备购房资格仍促成原告签订合同，仍收取上述费用且将部分费用用以办理虚假完税证明，即使该费用已实际发生，被告也应对原告损失承担赔偿责任，故原告要求被告返还按揭费6360元、税费补缴、流水等费用4500元的诉讼请求有理，本院予以支持。至于诚意金2000元，被告没有合法依据收取该费用，原告要求返还有理，本院予以支持。但对于原告所主张的赔偿4000元，由于两原告明知其本身不符合购房资格仍与他人签订购房合同，对合同不能履行具有一定过错，且该赔偿属于原告与案外人卖方的自行协商处分。故原告要求被告对该笔费用予以返还，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第四百二十四条、第四百二十五条的规定，判决如下：

一、被告广州某公司自本判决生效之日起10日内返还原告林某、原告林A代理费6800元、按揭费6360元、税费补缴费用4500元、诚意金2000元共计19660元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费196元由原告负担33元被告负担163元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本案判决确定的一审受理费同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员 李鑑辉 二〇一五年三月二十日 书记员 黄智敏

张晓婷

本院认为： 被告单位某公司通过制作虚假单证、虚假出口保税制成品并循环进出口棉纱的方式虚假核销保税进口棉花共计43878.746吨，在未经海关许可并补缴应缴税额的情况下，擅自销售或自行处置保税进口的棉花及其制成品，故意逃避海关监管，偷逃国家应缴税款310196454.20元，已构成走私普通货物罪，且情节特别严重；被告人卓胜系被告单位某公司的实际负责人，领导、组织、指挥实施了逃避海关监管、走私保税棉花及其制成品的行为，系直接负责主管人员；被告人卓凯增系被告单位某公司报关业务员，办理全部报关业务，制作了虚假通关单证，逃避海关监管，施假核销行为，且参与实施伪造账册的行为，系直接责任人员；被告人林敏系被告单位某公司会计人员，明知公司走私保税棉花及其制成品的情况下，仍统计保税棉纱的销售情况和虚开棉花的投产数据，系直接责任人员；被告人陈某系被告单位某公司会计人员，明知公司系海关监管的加工贸易企业以及公司销售保税棉花的情况下，仍参与实施伪造账册、逃避海关监管的行为，系直接责任人员，以上被告人均已构成走私普通货物罪，公诉机关指控被告单位某公司、被告人卓胜、卓凯增、林敏、陈某、邢可贤犯走私普通货物罪的罪名成立。被告人邢可贤明知被告单位某公司等系海关监管的加工贸易企业以及保税棉花须生产成保税制成品复出口的情况下，仍积极伪造生产记录凭证及进料加工账册，参与逃避海关监管行为，构成走私普通货物罪的共同犯罪，且数额特别巨大，故公诉机关指控被告人邢可贤构成走私普通货物罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人卓胜系被告单位某公司的实际负责人、直接负责主管人员，起领导和组织作用，系主犯之一，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卓凯增、林敏、邢可贤系从犯，可予以减轻处罚；被告人陈某系从犯、有自首情节，且犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区调查对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可依法予以减轻处罚并适用缓刑。 关于被告单位某公司的辩护人提出的某公司没有偷逃税款的主观故意的辩护意见。经查，被告单位某公司是由被告人卓胜实际控制的港澳独资企业，被告人卓胜自己也供述过是因为2012年下半年国家棉花政策发生变化以及经济形势发生变化，公司经营困难，为了挣钱，直接把保税进口的棉花销售给境内的客户，没有补缴税额，也知道这样做是违反海关监管规定的，且有其他被告人供述及证人证言可以互相印证，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。 关于被告单位某公司具备法定的从轻、减轻情节，依法应当予以从宽处理的辩护意见，查无依据，不予采纳。 关于被告单位某有限公司的辩护人和被告人卓胜及其辩护人提出的被告单位某公司涉嫌偷逃税款金额并非公诉机关所指控的310196454.20元的意见。经查，认定被告单位某公司涉嫌偷逃税款金额是客观科学的，且汕头海关缉私局对该偷逃税款的计核方法作了说明，依法应予以认定，故该意见理由不成立，不予采纳； 关于被告人卓胜及其辩护人提出的本案是单位犯罪的意见予以采纳。对于被告人卓胜具有法定和酌定减轻的情节且身体欠佳，望法庭能给予适用缓刑的意见。经查，被告人卓胜并不具有法定减轻、从轻处罚的情节，鉴于其年龄接近75岁、身体情况欠佳，且案发后积极补缴税款，且系在同案人蔡某的提议下才会走上走私的道路，在之前该企业一直是有正当经营，并为当地作了贡献，可予以酌情从轻处罚，但由于被告单位某公司走私数额特别巨大，犯罪情节特别严重。被告人卓胜领导、组织、指挥单位犯罪，且系主犯之一，根本不具备缓刑条件。故该辩护意见不予采纳。 关于被告人卓凯增的辩护人提出的被告人卓凯增在本案中实施的犯罪行为是接受公司指示而实施的职务行为，其是从犯，且案发后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，请求法庭从轻、减轻处罚的辩护意见查有事实依据，予以采纳。 关于被告人邢可贤及其辩护人提出的被告人邢可贤的行为是公司的履行职务行为的一个团队行为，他只是其中一个参与者，这个行为后果应该由单位承担，邢可贤没有犯罪动机，主观上不存在主观故意的辩护意见。经查，本案虽然以某公司名义代理记账，其系受公司委派带人进行记账，代理记账费用入刘某1个人账户后转入公司或用于公司，但公司行政管理者、该业务承接人刘某1陈述要求邢可贤依法依规记账，公司其他两名工商登记股东也陈述知道公司代理记账，具体情况不清楚。本案尚无证据证实邢可贤参与伪造账册、逃避海关监管系某公司单位意志。邢可贤明知某公司等系海关监管加工贸易企业以及保税棉花须生产成保税制成品复出口的情况下仍积极伪造生产记录凭证及进料加工账册参与逃避海关监管行为，经与被告单位某公司构成共同故意犯罪，故该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳； 关于其辩护人提出的邢可贤自始至终配合侦查机关的工作，主动与侦查机关配合，反映出其没有犯罪故意的心态的辩护意见。经查，被告人邢可贤虽有投案行为，但当庭翻供不认罪，故该辩护意见不予采纳。 关于被告人林敏的辩护人提出的被告人林敏犯罪情节显著轻微，到案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪态度良好、属于初犯、偶犯，社会危害性非常小、被告人林敏年龄较高，身体状况差的意见有事实依据，予以采纳，可酌情考虑对其从宽处罚。 关于被告人陈某的辩护人提出的被告人陈某犯罪情节轻微，是从犯、有自首情节的辩护意见有事实依据，予以采纳，应依法对其予以减轻处罚，并结合其所具备的条件判处缓刑。 另查明，汕头海关缉私局查扣的被告人卓胜使用的手机2部、被告单位某公司保存的3.5寸台式机硬盘4个、谢某1使用的U盘1个、被告人卓某使用的U盘1个、卓某1使用的台式电脑主机1台、被告人邢可贤使用台式电脑主机1台、陈某12使用的U盘1个系作案工具，依法应予以没收，上缴国库。朱某提交的247812元、张某1提交的27174.16元，赵某1银行存款36190.12元，系涉案违法所得，依法应予以没收，上缴国库。汕头海关缉私局冻结的被告单位某公司主动上缴的766455.81元、卓某1主动上缴的449605.45元是否系违法所得，因证据不足，本院不予认定。 综上所述，根据被告单位及各被告人的犯罪事实、情节、地位、作用，行为对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项和第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款和第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、被告单位陆丰市某纺织有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金两亿元。 （罚金应于判决生效之日起五日内向本院缴纳。） 二、被告人卓胜犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2016年12月21日起至2028年11月22日止）。 三、被告人卓凯增犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2016年12月21日起至2023年11月22日止。） 四、被告人邢可贤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月25日起至2023年9月24日止。） 五、被告人林敏犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2018年8月9日起至2022年7月11日止。） 六、被告人陈某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 七、侦查机关汕头海关缉私局查扣的被告人卓胜使用的手机2部、被告单位某公司保存的3.5寸台式机硬盘4个、谢某1使用的U盘1个、被告人卓某使用的U盘1个、卓某1使用的台式电脑主机1台、被告人邢可贤使用台式电脑主机1台、陈某12使用的U盘1个予以没收，上缴国库。 八、朱某提交的247812元、张某1提交的27174.16元，赵某1银行存款36190.12元，系涉案违法所得，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份

审判长 张强 审判员 谢琼晖 审判员 余晓岗 二〇一八年十月九日 书记员 吴斯琪

杨磊 附：相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百一十六条被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。 附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。 对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。 第二百一十七条地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。 第二百一十九条不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。 第二十四条单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。 单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应认定为“情节特别严重”。 《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 十八、关于单位走私犯罪及其直接的主管人员和直接责任人员的认定问题 具备以下特征的，可以认定为单位走私犯罪： （1）以单位的名义实施走私犯罪，即有单位集体研究决定，或者由单位负责人或者被授权的其他人员决定、同意； （2）以单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。 依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，已实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否已实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。 根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。 被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

法院认为： 大明公司与吉尼斯北京公司在商品或服务类别比对上的分歧在于：被诉侵权商标在“避孕套”包装盒上的使用究竟应视为在“避孕套”商品上的使用还是应视为在“广告宣传”服务上的使用？对此，本院认为，首先，结合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，在商品包装上使用商标亦属于第五十七条所规定的在商品上使用商标。其次，服务商标是服务提供者用于指示服务来源的商业标识。商品是有形的，商品商标可物理性附着在核准注册的商品之上；但是，服务在本质上是人的行为，具有无形性，任何服务商标均无法物理性附着在其核准注册的服务之上。除通过广播、电视、报纸、网络、广告牌等传媒对商标进行宣传推广之外，服务商标通常是在服务场所、服务工具、服务招牌、服务人员以及服务提供者出具的商业资料或交易文书、服务赠品等各种与服务相关联的载体上进行使用。上述与服务相关联的载体同时也可能构成其他经营者提供的商品。此外，服务提供者以适当方式显示其与商标之间的直接联系，足以使相关公众将该商标作为识别服务来源标识的，服务商标也可以在服务对象的商品上进行使用，从而使得服务对象的商品在特殊情况下成为服务商标的载体。例如：在商品包装箱上清晰指明包装服务的提供商并印上其服务商标。因此，以有形的商品为载体进行使用，系服务商标使用的常态。区分商品商标与服务商标使用的依据不是商标物理性附着的附着物，而是相关公众认知的来源指向。基于商标使用的不同状况，相关公众认知的来源可能指向商标物理性附着的商品的提供者，也可能指向商标观念性附着的服务的提供者。一般而言，以相关公众的通常认知判断，仅指向商标物理性附着的商品提供者的商标为商品商标；能穿透商标物理性附着的商品，进而指向其背后所承载的服务提供者的商标则为服务商标。 本案中，被诉侵权商标物理性附着在“避孕套”商品的包装盒上，指向的是“避孕套”商品的来源。其并未穿透“避孕套”商品，指向“广告宣传”服务的来源。大明公司是在“避孕套”商品上，而不是在“广告宣传”服务上使用被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“ ”商标。具体理由分述如下： 第一，被诉侵权的“避孕套”是商品，不构成与“广告宣传”服务相关联的载体，故被诉侵权商标无法视为在与“广告宣传”服务相关联的载体上进行了使用。根据第7778号、7779号公证书载明的事实推知，大明公司将事先统一包装，批量化、规模化制作的被诉侵权“避孕套”经销售渠道提供给不特定的消费者。在此过程中根本不存在广告宣传服务的提供者与购买者，从而也就不存在“广告宣传”服务。被诉侵权的“避孕套”不构成服务工具、服务招牌、服务赠品等与“广告宣传”服务相关联的载体。进而，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“ ”商标，不能视为在与“广告宣传”服务相关联的载体上进行了使用。 第二，被诉侵权“避孕套”未以适当方式显示被诉侵权商标与“广告宣传”服务提供者之间的直接联系，不构成使用服务商标的特殊载体，被诉侵权商标不能视为在服务对象的商品上进行了使用。经查，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“ ”商标周边除“纪录保持者”“薄”“薄度纪录创造者”“橡胶避孕套薄度纪录创造者”等描述之外，并无其它广告宣传内容。商品提供者在商品及包装上印制具有广告宣传功能的用语，在生活中随处可见。即便上述描述可视为一种广告宣传用语，该广告宣传用语也并未通过长期使用与特定“广告宣传”服务提供者建立起稳定联系，大明公司也未以任何特殊方式提示该两件商标指向的是“广告宣传”服务的提供者。因此，即便将大明公司视为“广告宣传”服务的对象，被诉侵权商标亦应视为在“避孕套”商品上使用的商品商标，而不能视为在“广告宣传”服务对象生产的“避孕套”商品上使用的服务商标。 第三，由被诉侵权商标可产生广告宣传作用不能推定其是使用在“广告宣传”服务上。指示来源、保障品质、广告宣传，均是商标的基本功能。任何商标均会对使用该商标的商品或者服务本身起到广告宣传的作用，“广告宣传”服务则是由广告部门为宣传、推广服务对象的商品或者服务提供的一种服务行为，具有“广告宣传”作用与提供“广告宣传”服务不可同日而语。被诉侵权商标使用在“避孕套”商品上，能够为该款商品起到广告宣传效果，是商品商标功能发挥的结果，不能由此证明其是使用在“广告宣传”服务类别上。一、二审法院因被诉侵权商标可以实现促销的广告目的，从而认定其是在“广告宣传”服务类别上的使用，系对商标的广告宣传功能与提供“广告宣传”服务的误解。若仅因商标能实现促销的广告目的、能发挥广告宣传的功能，就认定在商品上使用的商标系在“广告宣传”服务上的使用，将使得注册在第35类“广告宣传”服务上的商标成为可无条件跨越到任何商品类别上获得保护、超越驰名商标保护力度的“超级商标”，从而破坏我国以商品与服务类别作为基础构建的商标注册与司法保护制度体系。 综上，依照相关公众的通常认知，被诉侵权的“吉尼斯世界纪录”“ ”商标仅是作为识别其物理性附着的“避孕套”商品来源的标识，而未通过特定的使用目的、使用方式、使用环境、使用状态、使用效果等与“广告宣传”服务之间建立起直接的关联，未穿透“避孕套”商品从而观念性附着在“广告宣传”服务上，不能作为识别“广告宣传”服务来源的标识。因此，大明公司关于其未将被诉侵权商标使用在涉案的第11149025号、第11149031号商标核准使用的“广告宣传”服务上的再审理由成立，本院予以支持。 吉尼斯北京公司系以大明公司在与涉案“吉尼斯”系列商标核准使用的服务相同的服务上使用了该服务商标作为事实基础，主张大明公司构成《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的商标侵权，故本院仅在此范畴内对大明公司的行为性质进行评述。大明公司虽然未经许可在其生产的“避孕套”商品上使用了与涉案第11149025号、第11149031号商标相同的商标，且该两涉案商标具有较高知名度；但是，其系在与该两涉案商标核准使用的服务完全不类似的商品上进行使用，不会导致相关公众误以为该“避孕套”商品由吉尼斯公司提供或者由与吉尼斯公司具有许可使用、关联关系的经营者提供，相关公众不会混淆商品的来源，故大明公司不构成吉尼斯北京公司所主张的商标侵权。一、二审法院对此均认定错误，本院一并予以纠正。 四、关于大明公司赔偿责任应如何承担的问题 在大明公司不构成商标侵权的情况下，吉尼斯北京公司请求大明公司承担任何民事责任均缺乏事实与法律依据，故本院对于大明公司赔偿责任应如何承担的争议焦点不再评述。一、二审法院判令大明公司停止侵权并赔偿吉尼斯北京公司经济损失及合理维权开支不当，本院予以纠正。 综上所述，大明公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民终5764号民事判决、广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民 事判决； 二、驳回吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费30800元，二审案件受理费11800元，均由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 欧丽华 审判员 肖少杨 审判员 叶丹 二〇二一年十二月三十日 本件与原本核对无异 法官助理李艳 书记员 严思敏

附：被诉侵权商品包装盒照片（一） 被诉侵权商品包装盒照片（二）

本院认为： 二审双方争议的焦点是：一审有无违反法定程序，本案应否发回重审；大明公司是否侵害了第11149021号、第11149025号和第11149031号商标权；大明公司应否承担刊登声明消除影响的责任。 关于第一个争议焦点。关于一审有无违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十七条，法院对当事人提出的管辖权异议，应当进行审查。本院认为，虽然基于节省审判资源和诉讼成本的考虑，在管辖权异议审查期间，法院一般不对全案进行实体审理。但据此显然无法得出法院只能对管辖权异议进行处理，不能组织其他诉讼活动的结论。在管辖权异议事后不成立的情况下，即便法院事先对全案进行了实体审理，也不会造成审判资源和诉讼成本的浪费。本案正是这种情况。故大明公司认为一审在管辖权异议审查期间组织庭审违反程序，依据不足，本院不予支持。根据民事诉讼法第一百四十四条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。大明公司收到庭前会议传票后虽提出管辖权异议，但在法院未通知改期的情况下，擅自不参加庭前会议，没有正当理由，故一审法院对其进行缺席审理，未违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称解释）第二百二十四条，法院可以通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。根据解释第二百二十五条，庭前会议可以包括下列内容：明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；组织交换证据；归纳争议焦点；进行调解。由此可见，庭前会议属于审理前的准备工作，在未经双方当事人同意的情况下，其内容不应包括对证据的实体审查。一审法院以大明公司无正当理由缺席庭前会议为由未组织对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）重新质证，并在一审判决中认定相关事实，实质上是对这些证据作了实体审查，不符合上述法律规定。根据民事诉讼法第五十八条，下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据解释第八十八条，律师作为诉讼代理人应当向法院提供律师执业证。由此可见，民事诉讼法第五十八条中可以被委托为诉讼代理人的律师，仅指执业律师，不包括实习律师。李亦慧是实习律师，一审法院准许其作为吉尼斯北京公司代理人出庭，不符合上述法律规定。 关于本案应否发回重审的问题。根据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项和第四项，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。根据解释第三百二十五条，民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序是：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。由此可见，只有严重违反程序，才必须发回重审。首先，一审法院准许李亦慧作为诉讼代理人出庭，不属于上述法律规定的严重违反程序情形。其次，虽然一审对吉尼斯北京公司证据1-27（证据7、23-26除外）认定程序不当。但在根据这些证据认定的相关事实中，大明公司只对涉案商标知名度提出异议，并未对双方当事人主体资格、双方曾签订认证协议和系列许可协议、双方有往来函件的事实提出异议。且在二审中，经本院两次询问，大明公司均不愿对此发表质证意见。对照上述法律规定，本院认为一审对部分证据认定的问题，不构成严重违反程序。故大明公司主张本案应发回重审，依据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第7778号、第7779号公证书记载了在京东下单购买和收取奥妮避孕套的过程。虽然吉尼斯北京公司未出示避孕套实物，但公证书附有该避孕套的照片，照片上清晰显示了生产日期、商标使用情况、厂家等与本案纠纷相关的必要信息。在大明公司未提交任何反证的情况下，一审法院采纳该公证书并认定相关事实，符合上述法律规定，本院予以维持。 根据第732号、第7778号、第7779号公证书，大明公司实施的被诉侵权行为可归纳为：1.在其网站和产品上用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证。2.在其网站2014年2月21日题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”的英文稿件中使用了含吉尼斯世界纪录证书的照片。3.在其奥妮避孕套产品上标注“™纪录保持者”、“吉尼斯世界纪录®”以及吉尼斯世界纪录证书图。 关于第1种使用行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条，注册商标中含有的直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特定，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。由此可见，注册商标所含词汇固然具有标示商品或服务来源的标示性，但如果该词汇还能够直接表示商品或服务的特点，他人在后者意义上正当使用该词汇，属于对该商标词汇的叙述性使用，不构成商标侵权。本案中，第11149021号、第11149025号和第11149031号商标含有“吉尼斯世界纪录”中英文词汇。大明公司在其网站和产品上使用中英文称2013年12月2日奥妮避孕套获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录认证，是对该事实的客观叙述，属于对“吉尼斯世界纪录”的叙述性使用，故不构成商标侵权。 关于第2种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在其网站题为“GuinnessWorldRecordachievedforThinnestLatexCondom”英文稿件中，使用了“GuinnessWorldRecord”词汇及含有吉尼斯世界纪录证书的照片。但根据稿件内容可知，上述使用也是对奥妮避孕套2013年12月2日获得“最薄乳胶避孕套”的吉尼斯世界纪录，以及2014年2月20日获颁吉利斯世界纪录证书的事实的客观叙述，同理也属于对“GuinnessWorldRecord”的叙述性使用，故也不构成商标侵权。 关于第3种使用行为是否构成商标侵权。大明公司在产品上使用“™纪录保持者”、“吉尼斯世界纪录®”时，加注了™商标标记和®注册商标标记，显然是标示性使用，而非叙述性使用。大明公司在产品上使用吉尼斯世界纪录证书图，并非对2014年2月20日获颁吉尼斯世界纪录证书这一客观事实的完整叙述，且证书图醒目可见第11149031号商标，容易误导公众，故也构成对该商标的标示性使用。由此可见，大明公司在产品上使用了第11149025号和第11149031号吉尼斯世界纪录图文商标。这两个商标核定使用的服务包括第35类广告宣传。大明公司在其避孕套上除使用这两个商标外，还使用了奥妮商标。显然，奥妮商标的功能是为了标示产品来源于大明公司，但吉尼斯世界纪录图文商标的功能不是为了标示该产品由吉尼斯公司或吉尼斯北京公司生产，而是通过标示该产品由吉尼斯世界记录认证从而实现促销的广告目的。所以，大明公司对吉尼斯世界纪录图文商标的使用，正是在第35类广告宣传服务上的使用。大明公司认为第10类避孕套产品与第35类广告宣传服务不相同也不类似，实际上混淆了奥妮商标与吉尼斯世界纪录图文商标的功能，本院不予支持。综上，大明公司侵害了第11149025号和第11149031号商标权。一审法院还认定大明公司侵害第11149021号商标，缺乏事实依据，本院不予支持。 另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权的，可以提起诉讼。本案中，起诉者并非涉案商标注册人吉尼斯公司，而是经其明确授权的普通被许可人吉尼斯北京公司。故大明公司侵害的只能是吉尼斯北京公司就涉案商标享有的许可使用权利。吉尼斯北京公司的诉讼请求及一审关于停止侵权的判项对此未作区分，并不恰当。由于吉尼斯北京公司的商标权利来源并小于吉尼斯公司的注册商标专用权，故本院径直在二审中纠正。 关于第三个争议焦点。本院认为，消除影响的前提是商标侵权行为给他人的商标声誉或商业信誉造成了不良影响。而误导相关公众构成商标侵权本身，并不必然给他人商标声誉或商业信誉带来不良影响。本案中，没有证据显示大明公司侵权行为给吉尼斯北京公司商标声誉或商业信誉造成不良影响，一审法院亦作此认定。故其判决大明公司刊登声明消除影响，依据不足，本院予以纠正。 另外，关于第11149025号和第11149031号商标知名度的问题。本院认为，商标的知名度来源于使用，而非注册。故大明公司以商标注册时间短为由主张其没有知名度，显然不能成立。根据查明事实，吉尼斯系列商标自2000年起在中国得到持续而广泛的使用。一审法院据此认为其具有较高知名度和影响力正确，本院予以维持。 由于大明公司未侵害第11149021号商标，本院对一审判赔数额予以相应调整。综合考虑涉案商标知名度、大明公司侵权性质和情节、吉尼斯北京公司支付的合理开支，并参照吉尼斯北京公司与大明公司的商标许可使用费，本院酌定大明公司赔偿70万元。 综上所述，大明公司部分上诉理由成立。一审判决对部分事实认定有误，适用法律也存在错误之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第三项、第四项； 二、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第一项为：广州大明联合橡胶制品有限公司于判决生效之日起立即停止侵害吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司就第11149025号、第11149031号注册商标所享有的权利； 三、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8081号民事判决第二项为：广州大明联合橡胶制品有限公司于判决生效之日起十日内向吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司赔偿经济损失及合理开支共计70万元； 四、驳回吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费30800元，由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担23613元，广州大明联合橡胶制品有限公司负担7187元。二审案件受理费11800元，由吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司负担1500元，广州大明联合橡胶制品有限公司负担10300元。 本判决为终审判决。

审判长 龚麒天 审判员 郭小玲 审判员 丁丽 二〇二〇年四月二日 法官助理杨春莲 书记员 陈燕娜