本院经审理认定事实： 如下：2014年3月28日，陈亚峰作为发包方即甲方与丁杨杨作为承包方即乙方签订土建钢构承包合同。合同第二款约定：工程结算以双方约定的合同价为准，总价为人民币459900元。第三款约定付款进度1.签订合同后甲方付拾万元；2.钢柱梁安装结束后，甲方付拾万元；3.屋面、墙面材料进场，甲方付拾万元；4.主体工程完成，甲方付拾万元；5.收角包边等收尾工程结束，进行结算，付清余款，除留1万元质保金外一年后七日付清；6.若乙方建造过程出现质量问题，乙方自己承担。第五条约定：保修期为一年。在合同履行过程中陈亚峰从2014年3月7日起至2014年10月3日分6笔共计给付丁杨杨工程款42万元。庭审中陈亚峰认可涉案的工程已部分使用。 另查明：2014年11月原告因刑事案件被蒙城县公安局拘留，2017年7月刑满释放。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述规定，陈亚峰在使用了案涉工程后，又以案涉工程不符合质量要求，申请进行质量鉴定，于法无据，本院不予准许。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。本案丁杨杨与陈亚峰在合同中对工程总价款459900元进行了约定，属于上述法律规定按照固定价结算工程价款，即是合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在陈亚峰没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行。被告已支付原告工程款420000元，下欠39900元，故丁杨杨主张陈亚峰偿还下欠工程款39500元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。因双方未结算工程款，宜从立案之日2019年5月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。被告主张原告超过诉讼时效，因原告被限制人身自由，无法行使诉讼权利，故原告起诉未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条规定，判决如下：

一、陈亚峰于本判决生效后10日内偿还丁杨杨工程款39500元及利息（利息从2019年5月5日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款之日止）； 二、驳回丁杨杨的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费790元，减半收取395元，由被告陈亚峰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。

审判员 刘晓勇 二〇一九年七月八日 书记员 赵雪

本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

法院认为： 综上，一审法院全部用阿拉善盟恒信工程造价咨询有限责任公司审计报告结论认定工程造价，不符合阿建公司和移动公司的合同约定。二审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条中的“固定价结算”，以张尚智与阿建公司、移动公司不存在合同关系，否定张尚智的诉讼请求，属于适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销阿拉善盟中级人民法院（2010）阿民一终字第88号民事判决和阿拉善左旗人民法院（2008）阿左民一初字第977号民事判决； 二、中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司在本判决生效后三十日内支付张尚智工程款200542元。 三、驳回张尚智对王庆福、内蒙古阿拉善盟建筑（集团）有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计9176元，由张尚智负担1468元，中国移动通信集团内蒙古有限公司阿拉善分公司负担7708元。 本判决为终审判决。

审判长 赵也夫 审判员 包建国 代理审判员 付建斌 二〇一二年七月二日 书记员 康凯

本院认为： 依据双方有异议证据，本案争议的焦点问题是：（一）《5.15合同》与《7.1合同》的效力问题；（二）本案工程的实际竣工日期；（三）双方是否存在违约行为及违约金应如何承担；（四）双方当事人对本案工程调整价差的依据及价差应如何承担；（五）东起公司主张的变更增加费（签证）及安泰公司反诉的未做项目费是否存在；（六）利息损失应如何计算。 （一）关于本案的合同效力问题。安泰庄苑5#住宅楼按照法定程序进行招标投标，且在2007年6月28日中标后，双方即于同年7月1日就签订了与中标通知书实质内容一致的《7.1合同》，这完全符合《招投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。安泰公司提出依据《甘肃省招标投标条例》第二十九条规定：“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出至投标人提交投标文件截止之日止，最短不少于20个工作日。”而安泰庄苑小区招标不符合不少于20个工作日的规定。但其提供的招标公告中只载明报名的截止时间，并无公告落款时间，也无公告发出时间，不能证明6月6日就是招标公告发出之日。所以安泰公司以此为理由，认为本案招标纯属应付上级检查，而无实质意义，本案应以《5.15合同》为依据的主张不能成立。据此，双方当事人依法签订的《7.1合同》为中标合同，依法有效。而在招标之前双方签订的《5.15合同》，只是双方当事人之间为本案工程达成的意向性合作协议，其实质性内容已被中标合同所变更，故《5.15合同》不能作为本案建设工程施工的结算依据。 （二）关于本案工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；”东起公司主张竣工日期为2008年12月31日的依据是其提交的竣工验收报告、工程质量竣工验收记录（有发、承包双方和设计、监理四方签字盖章）及有庄浪县建设局和安泰公司盖章的建设工程竣工验收报告，其中东起公司给庄浪县建筑设计室监理提交的竣工验收报告形成日期为2008年12月24日，工程质量竣工验收记录竣工日期一栏中注明为2008年12月31日，建设工程竣工验收报告中注明竣工日期为2008年12月30日。而安泰公司提供的竣工验收备案表中记载的竣工日期亦为2008年12月31日，说明安泰公司认可这一日期为实际竣工日期。至于该表竣工验收意见一栏中五方（地质勘察、设计、监理、施工、建设）签字同意验收并盖章的时间为2009年5月1日的问题，从盖有庄浪县建设局印章并由其负责人签名的该表备案意见一栏中记载的“该工程的竣工验收备案文件已于2009年5月1日收讫，文件齐全”这一内容，可以证明2009年5月1日为组织竣工验收备案日期，并非工程实际竣工日期。而且根据《7.1合同》通用条款第32.3款关于“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的规定，组织有关单位验收工程是发包人的义务和责任。而安泰公司在验收前并未向东起公司提出过修改意见，据此，足以证明本案工程的实际竣工日期为2008年12月31日。 （三）关于双方是否存在违约行为及违约金应如何承担的问题。《7.1合同》约定本案工程于2008年7月30日竣工，但实际于2008年12月31日竣工，延期交工5个月，而按实际付款进度，至竣工前5日，安泰公司所付工程款数额已超过合同造价的70%以上，显然是东起公司违约。但双方在履行合同过程中，还存在工期顺延的情形，虽然双方在专用条款中只约定了“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”这一种情形，但该楼因采光问题与周围住户发生纠纷，周围住户阻挡施工等客观事实存在，必然影响工期。根据《7.1合同》通用条款8.1“发包人按专用条款的内容和时间完成以下工作：⑻协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用”的规定，安泰公司负有保证东起公司正常施工条件的义务，与周围住户因采光发生纠纷，引起群众闹事拖延工期的责任应由发包人承担，与施工单位无关。同时，安泰公司在原一审中提供的施工日志中，2007年8月27日记载为，当日下午是该公司法定代表人电话通知要求5#楼工地作业人员退场，并责令东起公司停工；同年9月18日记载为，双方法定代表人协商暂缓3天停工；2008年6月10日记载为5日至9日高考停工。根据上述施工日志记载的内容来看，造成工期延误并非全部由东起公司单方违约造成，安泰公司亦有责任。 安泰公司要求东起公司赔偿《5.15合同》第六条1款约定的工期违约金1002929.36元，但由于双方随后鉴定的《7.1合同》是中标合同已变更了《5.15合同》，在《7.1合同》专用条款中对违约责任的承担未明确具体约定，只填写为“如合同条件”，对其他违约责任均填写为“略”，故安泰公司仅以《5.15合同》要求东起公司赔偿工期违约金，明显依据不足。对于施工过程中东起公司承诺的违约金，由于2008年4月9日的工程进度计划有安泰公司项目负责人鲍建林的签字和东起公司法定代表人签名并盖有公司印章，属于合同履行过程中双方真实意思表示，对工期和违约责任约定的签单，虽然表述为罚款，但实质是逾期违约金。东起公司认为承诺书是受胁迫所签，未完成进度计划是安泰公司违约造成，但未提供证据证实，故东起公司应当按照实际延误的工期和承诺的标准，向安泰公司承担违约金。但2007年8月2日东起公司承诺书中对主体工程如不能按期完工，按合同总价1‰罚款，与工程进度付款中的主体工程逾期每天付款500元，属重复计算，应以最后一次承诺（工程进度计划）为准。对基础工程承诺完成时间为2007年8月23日，虽然验收时间为当年10月21日，但监理月报记载的完成时间为9月底，10月份已完成了局部二层砌体，因此，实际延误38天，违约金应为38000元（每天1000元）；对主体工程承诺完成时间为2008年5月12日，虽然验收时间为8月2日，但监理月报记载的完成时间为当年6月底，实际延误49天，违约金应为24500元（每天500元）。至于何时验收，是发包人的责任。因此，延误期间不能仅以验收日期确定，故上述延误工期期间的违约金共计62500元，应由东起公司向安泰公司赔偿。 （四）关于本案工程调整价差的依据及如何承担的问题。 1.价差调整的依据。根据建设部《关于调整工程造价价差的若干规定》（以下简称《价差规定》），工程造价价差调整的范围包括：建筑安装工程费（包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费、间接费）、设备及工器具购置费和工程建设其他费用。应按照国家价格法规、政策及有关工程造价管理的规定，反映本地区（行业）一定时期的合理价格水平，正确处理和保护投资者、施工企业的合法经济利益。其中，建筑安装工程费中的人工费调整，应按国务院、劳动部等部门发布的有关劳动工资政策，规定允许增加的工资、津贴、补贴标准以及定额人工费的组成内容执行；设备、材料预算价格的调整，应区别不同供应渠道、价格形式，以及各省、自治区、直辖市建设综合管理部门或按规定应由国务院有关主管部门颁发的预算价格及其执行时间为准，并应扣除必要的设备、材料储备期因素。对价差的包干、调整方法、调整期限以及延误工期的责任等，均应在合同中作出明确规定。财政部、建设部于2004年联合下发的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《结算办法》）第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；”本案双方当事人在《7.1合同》专用条款中只约定了“本合同采用固定价格方式确定。”对采用固定价款合同价款中包含的风险范围和风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价款调整方法均填写为“略”，实际是未约定。甘肃省建设厅根据《甘肃省建设工程造价管理条例》的规定，结合我省实际，于2008年7月23日发出《302号文件》，对主要建筑材料价格提出以下意见：“一、钢材、水泥等主要材料价格涨落所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、公平合理、共担风险的原则进行调整。1.施工合同采用固定价格的工程，合同中约定了风险范围和风险费用计算方法，以及明确了风险范围以外单价调整方法的工程，按合同约定调整材料价差。合同未约定风险费用额度以及风险范围以外单价调整的，材料价差由发包人承担。2.施工合同采用固定价格的工程，发包人在招标文件中仅以所有风险或类似语句规定承包人自行测算并承担风险，没有具体约定的，可视为其风险范围和幅度约定不明，其价差由发包人承担。”安泰公司在招标文件第13.6款中只表述为“除非合同中另有约定，投标人在报价中所报的单价和合同，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。”由此可见，安泰公司既在招标文件中对风险范围和幅度没有具体约定，双方又在《7.1合同》中对风险费用额度以及风险范围以外单价调整未作明确约定。甘肃省建设厅作为全省建设行政主管部门，作出的《302号文件》反映了全省2008年二、三季度建筑行业主要材料的合理价格水平，与《价差规定》和《结算办法》的精神相一致，且是对《结算办法》第八条（二）项及《7.1合同》通用条款23.2款（1）项的具体解释，本案双方当事人在《7.1合同》中约定的固定价格，实质上就是固定单价，故本案应当适用《302号文件》。所以，安泰公司认为《302号文件》与《结算办法》规定的“风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定”的精神相悖，如果没有约定，视为承包人认可并愿意承担该风险的主张，没有法律依据。同理，对人工费价差的调整，亦是省建设厅依据《甘肃省建设工程造价管理条例》，结合我省当时建筑市场的实际情况制定的甘建价（2007）435号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2007年下半年的人工费，甘建价（2008）97号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2008年的人工费。关于东起公司的工程费用标准证书有无的问题，在庭审中东起公司陈述工程费用标准证书在省高院二审中出示过，该证每年都换证，没有工程费用标准证书，不能参加招标。安泰公司对工程费用标准证书有无的问题同意东起公司的观点。 ⒉关于工期是否应该顺延及价差应如何承担的问题。本案双方当事人争议较大的问题是工程迟延交工，导致材料费和人工费上涨，双方如何承担上涨费用的问题。 ①关于《鉴定报告》认定顺延工期的问题。鉴定机构依据本案双方提交的全部鉴定资料，结合本案工程实际，并根据双方在鉴定期间的三次交换意见，综合分析认定工期顺延90天。安泰公司提出异议，认为东起公司提供的工期顺延统计尽管有监理方的签字盖章，但内容不真实，并出示与监理工程师张根喜的电话录音。本院对安泰公司提交的张根喜的通话录音进行复核调查，张根喜对通话内容的真实性无异议，认为下雨和周围群众阻挡施工影响施工延误工期事实存在，但具体多少天不清楚，多年不遇的暴雨才构成停工的理由。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此，本院调查复核证据符合诉讼程序。鉴定机构所依据的顺延工期统计没有其他证据印证，缺乏证据的客观性。根据东起公司提交的庄浪县气象局2007年7月-2008年12月降水量统计表证明，在施工期间庄浪县没有暴雨天气。《7.1合同》关于工期延误约定“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”，《7.1合同》专用条款第39.1条双方关于不可抗力的约定“如合同条件”，通用条款部分39.1“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风、雨、洪、震等自然灾害”。双方对下雨等自然灾害是否构成不可抗力的专用条款约定不明。气象部门以24小时降水50毫米以上的暴雨才构成灾害性天气。东起公司的投标技术文件表明为防止停电影响工期，现场配备发电机两台，确保工期按计划进行。根据平政建（2008）158号《平凉市建设局关于全市七层以上房屋建筑工程暂停建设的紧急通知》，因汶川地震，对在建的七层以上建筑工程要求暂停，5号楼为六层建筑不在规定暂停范围内。尽管依据双方出示的证据证明因高考东起公司停工5天，但近年来高考期间建筑工地停工是众所周知的事实，东起公司投标确定工期时知道高考期间停工的规定，且与合同约定工期延误的条件不符。因此，下雨天气、停电、高考停工作为工期延误的理由不符合合同约定，地震停工的理由亦不成立，不予支持。塔吊安装及因安装塔吊发生事故延误工期不是安泰公司造成的，与其没有因果关系，也不能作为顺延工期的理由。关于因住户阻挡工期顺延问题，鉴定机构依据东起公司提供的工期顺延统计认定42天，停工时间在2007年8月2日至9月25日之间，东起公司申请证人薛廷刚当庭证明住户7家阻挡施工约有一月时间，不连续的间断阻挡，主要在2007年5月和6月阻挡。证人证明阻挡时间与鉴定机构依据的工期顺延统计矛盾，加之建设工程监理月报第一期（2007年8月1日至31日）和第二期（2007年9月1日至10月1日）记载的工程进度缓慢的原因中没有周围住户阻挡导致停工的内容，故鉴定机构认定因住户阻挡顺延工期依据不足。综上所述，《鉴定报告》认定工期顺延90天不具有证据的客观性，不予采信。 ②关于价差应如何承担的问题。在《7.1合同》中约定采用固定价格方式确定，但对风险费用额度以及风险范围以外单价调整却未作约定，依照上述《结算办法》、《价差规定》的精神及《302号文件》的规定，本案的价差本应由发包人安泰公司承担。虽然价差的产生主要是因建筑材料大幅度上涨和政策性人工费增加引起的，但本案工程延期竣工，也是增加价差的原因之一，故工期延误期间的价差，应由造成工期延误的一方承担。 尽管鉴定机构认定周围住户阻挡导致停工，顺延工期依据不足，但周围住户阻挡施工，影响工程进度的事实客观存在，东起公司不能证明准确停工时间，安泰公司提供的施工日志证明双方协商2007年9月19至21日停工三天，加之连续降雨天气等因素必然影响施工，庄浪县冬季停工期是11月15日等因素造成工期延误，不能按照东起公司投标技术文件第9页施工总体进度计划（主体施工2007年8月1日至2007年11月30日）完成工程进度。双方以共同签字确认的第二项目部工程进度计划对工程工期进行约定，双方约定主体工程于2008年5月12日完工，其中包括每层的分项工程，在主体工程施工时要求穿插分部工程同时施工。根据施工监理月报证明，主体工程于2008年6月底完成，因此，对于双方约定工期2008年5月12日之前的主要材料费上涨的价差，应由安泰公司承担，工期延误后的主体工程的主要材料价差由东起公司承担，2008年7月份合同工期内其他工程的主要材料差价仍由安泰公司承担。至于安泰公司认为按投标文件钢材和水泥是一次性采购，不应计算价差的抗辩理由，由于安泰公司是按工程进度付款，并没有一次性给付所有钢材和水泥材料款，亦没有提供一次性采购的证据，故其抗辩理由不能成立。关于人工费的调整，依据以上调整依据，对2007年下半年及2008年7月30日约定竣工之前的人工费价差予以调整。由于2008年第一季度3月15日前为冬季停工期间，3月15日至3月31日的主要材料价差和人工费价差鉴定机构未作鉴定，但东起公司未提出异议，应承担举证不能得后果。所以，安泰公司应承担2008年第二季度5月12日以前的主要材料价差361037.95元÷90天x42天＝168484.38元，2008年7月份的主要材料价差116248.56元÷90天x30天＝38749.52元。关于人工费价差调整，依据鉴定结论人工费价差调整2007年下半年为43744.33元，2008年第二季度为102319.89元，2008年7月份为85078.55元÷90天x30天＝28359.52元，以上共计381657.64元由安泰公司负担，其余主要材料价差和人工费价差调整由东起公司负担。 （五）关于变更增加费（签证）及未做项目费。根据《7.1合同》通用条款第1.8款关于“工程师是指本工程监理单位委派的总监理师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”的规定，监理的签字能否作为签证的依据，是依据委托监理合同和施工合同专用条款的约定。同时，《合同法》第二百七十六条也规定：“建设工程需要实现监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”双方当事人在《7.1合同》专用条款中并未约定经监理工程师签字的签证单即可生效，委托监理合同中亦未授权经监理工程师签字，签证单即可生效，而东起公司提供的5份签证单仅有东起公司和监理单位的签字及盖章，并无安泰公司签字和盖章，亦无其他证据证明实际发生的工程量。因此，这5份签证单不能直接作为结算的依据，《鉴定报告》认为应计入工程鉴定总价，无法律依据。同理，安泰公司主张的承包人未做项目，因既无东起公司签字、盖章，亦无监理单位的签字、盖章，仅凭其单方勘验的统计和照片，证据不足，故《鉴定报告》未将这些项目计入工程鉴定总价，符合法律规定。 （六）关于利息计算问题。本案双方当事人在《7.1合同》中对利息计付标准没有约定，但对付款时间约定明确，即“达到竣工验收后付至总价的70%，余款除保修金外一年内付清。”由于本案工程实际于2008年12月31日竣工，根据《施工合同纠纷解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，东起公司的利息主张应予支持，但东起公司在审理中变更诉讼请求，主张利息损失自2010年1月1日起按照商业银行同期贷款利率计算至案件执行清结至，依照《施工合同纠纷解释》第十七条的规定，对没有约定利息的应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因此，对东起公司关于利息的诉讼请求应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。至于安泰公司要求东起公司出具税务发票的请求，因依法纳税是每个纳税人的法定义务，应由税收法律法规调整，不属人民法院民事诉讼受理范围，故不予审查。 综上，本案双方当事人依据中标价款签订的《7.1合同》合法有效，且安泰庄苑5#住宅楼为合格工程，安泰公司应当按照该合同约定的价款向东起公司支付拖欠的工程款及利息；东起公司未按双方商定的工期完成工程承担相应的违约责任，对双方约定工期内的价差及利息安泰公司负有支付义务。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：

一、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司合同工程价款291607.72元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止； 二、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司安泰庄苑5号住宅楼工程价差381657.64元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止； 三、甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付甘肃安泰房地产开发有限公司违约金62500元； 四、驳回甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司要求甘肃安泰房地产开发有限公司支付变更增加工程费用（签证）66968.48元的诉讼请求； 五、驳回甘肃安泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费58500元，东起公司负担17500元，安泰公司负担41000元。 本诉案件受理费17055元，东起公司负担6522元，安泰公司负担10533元；反诉案件受理费13732元，安泰公司负担12182元，东起公司负担1550元。 如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 杜爱勤 审判员 赵雄 审判员 李凌 二〇一三年七月十五日 书记员 朱晓强

本院认为： 南京装饰公司、赤城宾馆公司签订建筑装饰工程施工合同，南京装饰公司按约就赤城宾馆装饰工程进行施工的事实清楚。关于双方当事人争议的工程价款问题，虽然双方2003年10月6日签订的建筑装饰工程施工合同约定工程造价为固定价，但双方又约定图纸、预算资料以外项目，如确属造型要求，在合理范围内根据现场签证，经发包方认可，按增加项目办理决算，于工程竣工之后决算支付。由于双方在合同履行过程中，并未按照合同约定项目施工，工程存在变更情形，因此，原审法院根据当事人申请，委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，并无不当。鉴定机构以装饰工程竣工图纸为基础，结合现场实物做法确定工程量；单价取用南京装饰公司报价清单中的综合单价；对新增柜类按实际组价等方式确定工程价款；对隐蔽工程，包括施工过程中的电器线路改造等，因依据不明，未计入本次鉴定。南京装饰公司提出隐蔽工程项目，在不能进行鉴定的情况下，应依照合同造价予以认定，以及对工程增加项目的主张，由于南京装饰公司在本案诉讼中未提出工程联系单等反映施工实际情况的证据以支持其前述主张，原审法院未予采纳，并无不当。赤城宾馆公司提出鉴定机构鉴定与双方间订立的合同约定相违背，以及厨房排水沟、电梯口四周的大理石包面等系赤城宾馆公司自己施工等主张，缺乏依据；其提出的对南京装饰公司未按合同约定的图纸和预算书进行施工的未做项目约101万元予以确认鉴定的要求，于法无据，本院不予支持。本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定精神，建工事务所作出的鉴定书，应作为认定案涉工程价款的依据，原审法院以此确定工程价款为4810178.89元，并无不当。从南京装饰公司2003年12月28日承诺内容分析，其承诺完工时间、要求解决增加项目资金等互为条件，且约定的“上述问题及承诺完工时间，如不能完成后期30%工程款就不要结帐。作为本承诺的保证金。”并不能就此推定南京装饰公司放弃该30%工程款。由于本院（2008）浙民一终字第202号民事判决已认定2004年1月18日为本案所涉工程的竣工日期，故赤城宾馆公司应支付积欠的工程款。综上，南京装饰公司、赤城宾馆公司提出的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决基本事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 上诉人南京市室内装饰工程有限公司上诉部分案件受理费30060元，由南京市室内装饰工程有限公司负担；上诉人天台县赤城宾馆有限公司上诉部分案件受理费18526元，由天台县赤城宾馆有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 袁松杰 代理审判员 陈立东 代理审判员 谢海波 二〇〇八年九月十七日 书记员 魏奇华

本院认为： 常泰公司与世博大酒店签订的《浙江世博大酒店海鲜楼装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对于《合同附件》虽然世博公司并无证据证明经过备案，但从其内容来看，未否定备案合同的实质性内容，故仍系双方真实意思表示，仍依法有效。 关于争议工程的开工日期，常泰公司完工日期，及施工是否逾期完工的问题。双方合同约定2005年8月22日开工，双方于该月25日办理了开工报告的交接签收手续，虽然争议工程于2005年11月15日才补办施工许可证，但建设行政主管部门认可了合同开工日期为2005年8月，故常泰公司认为开工日期非2005年8月25日，无事实依据，本院认为争议工程开工时间应当自2005年8月25日起算。由于世博大酒店于2006年1月14日在争议工程未经验收时实际使用了建筑物，故该日为争议工程的交付之日，同样可视为常泰公司的完工日。按照约定争议工程约定工期为110天，常泰公司按约应当于同年12月13日前完工并报世博大酒店验收，但从施工实际来看，争议工程存在大量变更，实际工程量大于约定工程量100多万元，理应增加合理的工期；且至该年12月27日约定工期届满时，尚在出具工程设计联系单，因此世博大酒店仍要求常泰公司按约定工期完工，显然不合理，不能按约完工并非常泰公司违约造成；其次，世博大酒店尚存在未按约定支付进度款的因素，因此，世博大酒店认为常泰公司延误工期并主张违约责任，无事实依据，不应采纳。 关于争议工程中的工程量应当如何结算的问题，常泰公司认为，争议工程中因设计图纸不详、合同签订后设计单位的补充图纸及图纸说明不详，均应列为按实结算的范围；没有联系单但实际已经施工的工程量应该按照客观实际计算；对于投标中的漏项，出具图纸的应按实计算；争议工程的中标价低于成本价，故中标无效。世博大酒店认为，双方合同约定工程为固定价，工程量变更导致价款变更，应在14天内提出，否则视为施工方放弃。 本院认为，如前所述，双方之合同并未违反法律之强制性规定，因此，常泰公司主张合同价款无效，并无法律依据。双方的合同约定，在约定的风险范围内合同价款不再调整，同时双方也约定合同价款调整的因素为，设计或技术变更及双方约定的其他因素，上述合同条款可理解为，争议工程采用的是固定价，同时又约定了可调整价款的范围及价款调整的规则，因此，工程价款如何结算双方的约定已非常明确，双方应当按约定条款结算工程造价。双方在实际履行合同过程中，在固定价工程量之外，存在了大量的工程变更，且变更可分为如下几类，一、《合同附件》第3条约定的可按设计院补充图纸或世博大酒店确定的方案按实结算的工程量，二、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方已经约定了变更工程量价款的工程量，三、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方未约定变更工程量价款的工程量，四、实际已变更了工程量，但无变更联系单，也无变更价款之约定的工程量。 对于第一类，本院认为，双方在《合同附件》已明确约定按实结算，因此常泰公司主张该部分工程款具有约定依据，应予以支持；在该部分工程中，现双方存在争议的情况有，1、一层水幕造景问题，2、二到四楼公共楼梯扶手问题，3、一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，4、一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题；对于一层水幕造景本院认为，虽然在《合同附件》中约定属常泰公司的施工范围，但根据常泰公司出具的2005年11月7日2005－087、094两份联系单分析，一层水幕造景是由专业厂家施工的，且常泰公司也无其他证据证明该工程属其施工，故其主张该部分工程款无事实依据；对于二到四楼公共楼梯扶手工艺更改，首先，原设计图已有方案，但《合同附件》仍明确该部分工程可按实结算，其次，二到四楼公共楼梯扶手虽然没有变更联系单且设计图纸又为拉丝不锈钢扶手，对于实际施工为铝烤漆海马扶手的问题，世博大酒店直至其实际使用建筑物时，并未提出过异议，依据上述理由，应视为世博大酒店认可了更改，常泰公司主张按实结算具有约定依据。对于一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，和一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题，因《合同附件》已明确该部分工程可按实结算，常泰公司的主张成立。 对于第二类，世博大酒店应当按约定结算给常泰公司工程款，双方存在争议的工程量为防火门的安装问题，常泰公司认为防火门是其安装的，世博大酒店主张防火门非常泰公司安装的，对此本院认为，虽然世博大酒店与防火门供应商于2005年7月12日订有防火门供应及安装协议，但常泰公司2005年12月12日的112号工程联系单提出，因完工时间紧迫常泰公司向世博大酒店要求防火门由其安装，并明确了安装费，世博大酒店签收意见中也同意常泰公司安装，且未对常泰公司提出的安装费提出异议，现世博大酒店也无证据证明供应商按约已履行了防火门安装工程，故该部分工程应认定系常泰公司施工，世博大酒店应将该部分工程款结算给常泰公司。 第三类情况为，设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，常泰公司未按约在14天内提出变更工程价款的报告，对于发生上述之情况，本院认为，按照双方合同通用条款第29.2的约定，应视为项目变更但不涉及合同价款变更，因此常泰公司主张该部分变更工程价款，依约无法得到支持，涉及该部分有，设计变更出具了白图，其中一部分常泰公司未提交变更价款报告，一层原靠墙海鲜档移位后增加的墙面瓷砖，铲除艺术批档改为墙纸及1－4层墙纸施工完毕后根据世博大酒店要求更换重贴的墙纸等。 第四类无变更工程联系单但实际已发生了变更工程量，对此，本院认为，虽然对于该部分变更工程直至世博大酒店实际使用建筑物时并未提出异议，可视为其认可变更，但按照合同专用条款14.1条约定，工程量变更应按照工程师签发的工程量变变更通知单，根据发生量，由承包人提出增减费用报告，经工程师确认后实施，及合同通用条款第29.2的约定，常公司要求该部分变更价款，无约定依据。 对于四层VIP包厢隔断移门按设计完工后拆除改为成品门的问题，本院认为，常泰公司交付建筑物后，世博大酒店要求更换，此时双方合同约定的施工范围已经履行完毕，而该更换并不属于维修、保修范围，应属争议工程以外的交易行为，因此，常泰公司认为并非《浙江世博大酒店海鲜装饰工程施工合同》及《合同附件》约定之范围，并主张该部分工程款，依法有据。 对于工程质量问题，争议工程经鉴定存在质量问题，常泰公司认为，世博大酒店于2006年1月14日已经使用建筑物，根据最高人民法院的司法解释，世博大酒店无权向常泰公司要求，且争议工程已经验收合格，与鉴定结论相冲突，故质量不存在问题。而世博大酒店认为，其使用该建筑是经常泰公司同意，并非擅自使用。本院认为，常泰公司的工作人员金岳良确实出具了同意世博大酒店在验收前使用建筑物的承诺书，但未经验收不得使用建筑物属法律强制性规定，因此该承诺书中同意使用未经验收建筑属无效行为；而世博大酒店使用未经验收的建筑物，其应当预见工程质量可能会存在问题，故其使用行为说明世博大酒店对工程质量不合格的认可，因此，工程质量责任风险同样因其使用随之转移给世博大酒店。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，世博大酒店以常泰公司施工质量不合格所主张的权利不予支持。 对于施工资料问题，常泰公司认为其已经提交，世博大酒店认为常泰公司尚未提交。本院认为，根据常泰公司提供的证据，只能证明其已将施工资料提交给了争议工程的监理工程师，并不能证明其已提交给了世博大酒店，而监理单位与建设单位系两不同的主体，两者不存在依附关系，故常泰公司除了向监理单位提交施工资料外，尚需向世博大酒店提交施工资料，因此，世博大酒店的该项诉讼请求，应予支持。 综上所述，常泰公司按施工合同约定可向世博大酒店结算的工程量为5857838元（即鉴定造价5754611元，防火门安装工程9830元，2－4层楼梯铝烤漆海马扶手造价40630元，一层大厅吊顶造价18410元，玻璃场面及过桥造价34357元），世博大酒店已付工程款为3538971元，尚欠常泰公司2318867元，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元。因世博大酒店未依照法律的规定，未经验收即使用了建筑物，应当依约支付给常泰公司尚欠的工程款并归还保证金460000元，且依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。其中世博公司未按约定支付的80%进度款1147299.4元及保证金460000元，自2006年1月14日起计息，5%保修金292891.9元自2008年1月14日起计息；15%的工程款878675.7元双方的约定是“双方结算后支付”，因双方之间实际并未完成结算，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元未约定付款时间，故其利息自鉴定报告出具日2008年6月26日起计息。 依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、第十六第一款、第十七条第（一）项、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、浙江世博大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付给常泰建筑装璜工程有限公司工程款2361332元、返还保证金460000元；并自2006年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金1607299.4元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金292891.9元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年6月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金921140.7元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止。 二、常泰公司于判决生效之日起10日内交付给世博大酒店施工资料。 三、驳回常泰建筑装璜工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江世博大酒店有限公司的反诉请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费69152元，诉讼保全费59770元，合计96691元，由世博大酒店负担32231元，由常泰公司负担96691元；反诉案件受理费20310元，由世博大酒店负担；本诉鉴定费110000元，由世博大酒店负担27500元，由常泰公司负担82500元；反诉鉴定费100000元，由世博大酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （本页无正文）

审判长 郭嘉雄 审判员 李岗 审判员 苏江平 二〇〇九年二月一日 书记员 杨佳瑜

附页： 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户帐号：3980001********515001开户银行：农业银行西湖支行 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。