本院认为： 依据双方有异议证据，本案争议的焦点问题是：（一）《5.15合同》与《7.1合同》的效力问题；（二）本案工程的实际竣工日期；（三）双方是否存在违约行为及违约金应如何承担；（四）双方当事人对本案工程调整价差的依据及价差应如何承担；（五）东起公司主张的变更增加费（签证）及安泰公司反诉的未做项目费是否存在；（六）利息损失应如何计算。 （一）关于本案的合同效力问题。安泰庄苑5#住宅楼按照法定程序进行招标投标，且在2007年6月28日中标后，双方即于同年7月1日就签订了与中标通知书实质内容一致的《7.1合同》，这完全符合《招投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。安泰公司提出依据《甘肃省招标投标条例》第二十九条规定：“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出至投标人提交投标文件截止之日止，最短不少于20个工作日。”而安泰庄苑小区招标不符合不少于20个工作日的规定。但其提供的招标公告中只载明报名的截止时间，并无公告落款时间，也无公告发出时间，不能证明6月6日就是招标公告发出之日。所以安泰公司以此为理由，认为本案招标纯属应付上级检查，而无实质意义，本案应以《5.15合同》为依据的主张不能成立。据此，双方当事人依法签订的《7.1合同》为中标合同，依法有效。而在招标之前双方签订的《5.15合同》，只是双方当事人之间为本案工程达成的意向性合作协议，其实质性内容已被中标合同所变更，故《5.15合同》不能作为本案建设工程施工的结算依据。 （二）关于本案工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；”东起公司主张竣工日期为2008年12月31日的依据是其提交的竣工验收报告、工程质量竣工验收记录（有发、承包双方和设计、监理四方签字盖章）及有庄浪县建设局和安泰公司盖章的建设工程竣工验收报告，其中东起公司给庄浪县建筑设计室监理提交的竣工验收报告形成日期为2008年12月24日，工程质量竣工验收记录竣工日期一栏中注明为2008年12月31日，建设工程竣工验收报告中注明竣工日期为2008年12月30日。而安泰公司提供的竣工验收备案表中记载的竣工日期亦为2008年12月31日，说明安泰公司认可这一日期为实际竣工日期。至于该表竣工验收意见一栏中五方（地质勘察、设计、监理、施工、建设）签字同意验收并盖章的时间为2009年5月1日的问题，从盖有庄浪县建设局印章并由其负责人签名的该表备案意见一栏中记载的“该工程的竣工验收备案文件已于2009年5月1日收讫，文件齐全”这一内容，可以证明2009年5月1日为组织竣工验收备案日期，并非工程实际竣工日期。而且根据《7.1合同》通用条款第32.3款关于“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”的规定，组织有关单位验收工程是发包人的义务和责任。而安泰公司在验收前并未向东起公司提出过修改意见，据此，足以证明本案工程的实际竣工日期为2008年12月31日。 （三）关于双方是否存在违约行为及违约金应如何承担的问题。《7.1合同》约定本案工程于2008年7月30日竣工，但实际于2008年12月31日竣工，延期交工5个月，而按实际付款进度，至竣工前5日，安泰公司所付工程款数额已超过合同造价的70%以上，显然是东起公司违约。但双方在履行合同过程中，还存在工期顺延的情形，虽然双方在专用条款中只约定了“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”这一种情形，但该楼因采光问题与周围住户发生纠纷，周围住户阻挡施工等客观事实存在，必然影响工期。根据《7.1合同》通用条款8.1“发包人按专用条款的内容和时间完成以下工作：⑻协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用”的规定，安泰公司负有保证东起公司正常施工条件的义务，与周围住户因采光发生纠纷，引起群众闹事拖延工期的责任应由发包人承担，与施工单位无关。同时，安泰公司在原一审中提供的施工日志中，2007年8月27日记载为，当日下午是该公司法定代表人电话通知要求5#楼工地作业人员退场，并责令东起公司停工；同年9月18日记载为，双方法定代表人协商暂缓3天停工；2008年6月10日记载为5日至9日高考停工。根据上述施工日志记载的内容来看，造成工期延误并非全部由东起公司单方违约造成，安泰公司亦有责任。 安泰公司要求东起公司赔偿《5.15合同》第六条1款约定的工期违约金1002929.36元，但由于双方随后鉴定的《7.1合同》是中标合同已变更了《5.15合同》，在《7.1合同》专用条款中对违约责任的承担未明确具体约定，只填写为“如合同条件”，对其他违约责任均填写为“略”，故安泰公司仅以《5.15合同》要求东起公司赔偿工期违约金，明显依据不足。对于施工过程中东起公司承诺的违约金，由于2008年4月9日的工程进度计划有安泰公司项目负责人鲍建林的签字和东起公司法定代表人签名并盖有公司印章，属于合同履行过程中双方真实意思表示，对工期和违约责任约定的签单，虽然表述为罚款，但实质是逾期违约金。东起公司认为承诺书是受胁迫所签，未完成进度计划是安泰公司违约造成，但未提供证据证实，故东起公司应当按照实际延误的工期和承诺的标准，向安泰公司承担违约金。但2007年8月2日东起公司承诺书中对主体工程如不能按期完工，按合同总价1‰罚款，与工程进度付款中的主体工程逾期每天付款500元，属重复计算，应以最后一次承诺（工程进度计划）为准。对基础工程承诺完成时间为2007年8月23日，虽然验收时间为当年10月21日，但监理月报记载的完成时间为9月底，10月份已完成了局部二层砌体，因此，实际延误38天，违约金应为38000元（每天1000元）；对主体工程承诺完成时间为2008年5月12日，虽然验收时间为8月2日，但监理月报记载的完成时间为当年6月底，实际延误49天，违约金应为24500元（每天500元）。至于何时验收，是发包人的责任。因此，延误期间不能仅以验收日期确定，故上述延误工期期间的违约金共计62500元，应由东起公司向安泰公司赔偿。 （四）关于本案工程调整价差的依据及如何承担的问题。 1.价差调整的依据。根据建设部《关于调整工程造价价差的若干规定》（以下简称《价差规定》），工程造价价差调整的范围包括：建筑安装工程费（包括人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费、间接费）、设备及工器具购置费和工程建设其他费用。应按照国家价格法规、政策及有关工程造价管理的规定，反映本地区（行业）一定时期的合理价格水平，正确处理和保护投资者、施工企业的合法经济利益。其中，建筑安装工程费中的人工费调整，应按国务院、劳动部等部门发布的有关劳动工资政策，规定允许增加的工资、津贴、补贴标准以及定额人工费的组成内容执行；设备、材料预算价格的调整，应区别不同供应渠道、价格形式，以及各省、自治区、直辖市建设综合管理部门或按规定应由国务院有关主管部门颁发的预算价格及其执行时间为准，并应扣除必要的设备、材料储备期因素。对价差的包干、调整方法、调整期限以及延误工期的责任等，均应在合同中作出明确规定。财政部、建设部于2004年联合下发的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《结算办法》）第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；”本案双方当事人在《7.1合同》专用条款中只约定了“本合同采用固定价格方式确定。”对采用固定价款合同价款中包含的风险范围和风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价款调整方法均填写为“略”，实际是未约定。甘肃省建设厅根据《甘肃省建设工程造价管理条例》的规定，结合我省实际，于2008年7月23日发出《302号文件》，对主要建筑材料价格提出以下意见：“一、钢材、水泥等主要材料价格涨落所发生的价差，工程发承包双方应本着实事求是、公平合理、共担风险的原则进行调整。1.施工合同采用固定价格的工程，合同中约定了风险范围和风险费用计算方法，以及明确了风险范围以外单价调整方法的工程，按合同约定调整材料价差。合同未约定风险费用额度以及风险范围以外单价调整的，材料价差由发包人承担。2.施工合同采用固定价格的工程，发包人在招标文件中仅以所有风险或类似语句规定承包人自行测算并承担风险，没有具体约定的，可视为其风险范围和幅度约定不明，其价差由发包人承担。”安泰公司在招标文件第13.6款中只表述为“除非合同中另有约定，投标人在报价中所报的单价和合同，以及投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。”由此可见，安泰公司既在招标文件中对风险范围和幅度没有具体约定，双方又在《7.1合同》中对风险费用额度以及风险范围以外单价调整未作明确约定。甘肃省建设厅作为全省建设行政主管部门，作出的《302号文件》反映了全省2008年二、三季度建筑行业主要材料的合理价格水平，与《价差规定》和《结算办法》的精神相一致，且是对《结算办法》第八条（二）项及《7.1合同》通用条款23.2款（1）项的具体解释，本案双方当事人在《7.1合同》中约定的固定价格，实质上就是固定单价，故本案应当适用《302号文件》。所以，安泰公司认为《302号文件》与《结算办法》规定的“风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定”的精神相悖，如果没有约定，视为承包人认可并愿意承担该风险的主张，没有法律依据。同理，对人工费价差的调整，亦是省建设厅依据《甘肃省建设工程造价管理条例》，结合我省当时建筑市场的实际情况制定的甘建价（2007）435号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2007年下半年的人工费，甘建价（2008）97号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》调整2008年的人工费。关于东起公司的工程费用标准证书有无的问题，在庭审中东起公司陈述工程费用标准证书在省高院二审中出示过，该证每年都换证，没有工程费用标准证书，不能参加招标。安泰公司对工程费用标准证书有无的问题同意东起公司的观点。 ⒉关于工期是否应该顺延及价差应如何承担的问题。本案双方当事人争议较大的问题是工程迟延交工，导致材料费和人工费上涨，双方如何承担上涨费用的问题。 ①关于《鉴定报告》认定顺延工期的问题。鉴定机构依据本案双方提交的全部鉴定资料，结合本案工程实际，并根据双方在鉴定期间的三次交换意见，综合分析认定工期顺延90天。安泰公司提出异议，认为东起公司提供的工期顺延统计尽管有监理方的签字盖章，但内容不真实，并出示与监理工程师张根喜的电话录音。本院对安泰公司提交的张根喜的通话录音进行复核调查，张根喜对通话内容的真实性无异议，认为下雨和周围群众阻挡施工影响施工延误工期事实存在，但具体多少天不清楚，多年不遇的暴雨才构成停工的理由。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此，本院调查复核证据符合诉讼程序。鉴定机构所依据的顺延工期统计没有其他证据印证，缺乏证据的客观性。根据东起公司提交的庄浪县气象局2007年7月-2008年12月降水量统计表证明，在施工期间庄浪县没有暴雨天气。《7.1合同》关于工期延误约定“如遇不可抗拒的自然灾害，工期按实际顺延”，《7.1合同》专用条款第39.1条双方关于不可抗力的约定“如合同条件”，通用条款部分39.1“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风、雨、洪、震等自然灾害”。双方对下雨等自然灾害是否构成不可抗力的专用条款约定不明。气象部门以24小时降水50毫米以上的暴雨才构成灾害性天气。东起公司的投标技术文件表明为防止停电影响工期，现场配备发电机两台，确保工期按计划进行。根据平政建（2008）158号《平凉市建设局关于全市七层以上房屋建筑工程暂停建设的紧急通知》，因汶川地震，对在建的七层以上建筑工程要求暂停，5号楼为六层建筑不在规定暂停范围内。尽管依据双方出示的证据证明因高考东起公司停工5天，但近年来高考期间建筑工地停工是众所周知的事实，东起公司投标确定工期时知道高考期间停工的规定，且与合同约定工期延误的条件不符。因此，下雨天气、停电、高考停工作为工期延误的理由不符合合同约定，地震停工的理由亦不成立，不予支持。塔吊安装及因安装塔吊发生事故延误工期不是安泰公司造成的，与其没有因果关系，也不能作为顺延工期的理由。关于因住户阻挡工期顺延问题，鉴定机构依据东起公司提供的工期顺延统计认定42天，停工时间在2007年8月2日至9月25日之间，东起公司申请证人薛廷刚当庭证明住户7家阻挡施工约有一月时间，不连续的间断阻挡，主要在2007年5月和6月阻挡。证人证明阻挡时间与鉴定机构依据的工期顺延统计矛盾，加之建设工程监理月报第一期（2007年8月1日至31日）和第二期（2007年9月1日至10月1日）记载的工程进度缓慢的原因中没有周围住户阻挡导致停工的内容，故鉴定机构认定因住户阻挡顺延工期依据不足。综上所述，《鉴定报告》认定工期顺延90天不具有证据的客观性，不予采信。 ②关于价差应如何承担的问题。在《7.1合同》中约定采用固定价格方式确定，但对风险费用额度以及风险范围以外单价调整却未作约定，依照上述《结算办法》、《价差规定》的精神及《302号文件》的规定，本案的价差本应由发包人安泰公司承担。虽然价差的产生主要是因建筑材料大幅度上涨和政策性人工费增加引起的，但本案工程延期竣工，也是增加价差的原因之一，故工期延误期间的价差，应由造成工期延误的一方承担。 尽管鉴定机构认定周围住户阻挡导致停工，顺延工期依据不足，但周围住户阻挡施工，影响工程进度的事实客观存在，东起公司不能证明准确停工时间，安泰公司提供的施工日志证明双方协商2007年9月19至21日停工三天，加之连续降雨天气等因素必然影响施工，庄浪县冬季停工期是11月15日等因素造成工期延误，不能按照东起公司投标技术文件第9页施工总体进度计划（主体施工2007年8月1日至2007年11月30日）完成工程进度。双方以共同签字确认的第二项目部工程进度计划对工程工期进行约定，双方约定主体工程于2008年5月12日完工，其中包括每层的分项工程，在主体工程施工时要求穿插分部工程同时施工。根据施工监理月报证明，主体工程于2008年6月底完成，因此，对于双方约定工期2008年5月12日之前的主要材料费上涨的价差，应由安泰公司承担，工期延误后的主体工程的主要材料价差由东起公司承担，2008年7月份合同工期内其他工程的主要材料差价仍由安泰公司承担。至于安泰公司认为按投标文件钢材和水泥是一次性采购，不应计算价差的抗辩理由，由于安泰公司是按工程进度付款，并没有一次性给付所有钢材和水泥材料款，亦没有提供一次性采购的证据，故其抗辩理由不能成立。关于人工费的调整，依据以上调整依据，对2007年下半年及2008年7月30日约定竣工之前的人工费价差予以调整。由于2008年第一季度3月15日前为冬季停工期间，3月15日至3月31日的主要材料价差和人工费价差鉴定机构未作鉴定，但东起公司未提出异议，应承担举证不能得后果。所以，安泰公司应承担2008年第二季度5月12日以前的主要材料价差361037.95元÷90天x42天＝168484.38元，2008年7月份的主要材料价差116248.56元÷90天x30天＝38749.52元。关于人工费价差调整，依据鉴定结论人工费价差调整2007年下半年为43744.33元，2008年第二季度为102319.89元，2008年7月份为85078.55元÷90天x30天＝28359.52元，以上共计381657.64元由安泰公司负担，其余主要材料价差和人工费价差调整由东起公司负担。 （五）关于变更增加费（签证）及未做项目费。根据《7.1合同》通用条款第1.8款关于“工程师是指本工程监理单位委派的总监理师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”的规定，监理的签字能否作为签证的依据，是依据委托监理合同和施工合同专用条款的约定。同时，《合同法》第二百七十六条也规定：“建设工程需要实现监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”双方当事人在《7.1合同》专用条款中并未约定经监理工程师签字的签证单即可生效，委托监理合同中亦未授权经监理工程师签字，签证单即可生效，而东起公司提供的5份签证单仅有东起公司和监理单位的签字及盖章，并无安泰公司签字和盖章，亦无其他证据证明实际发生的工程量。因此，这5份签证单不能直接作为结算的依据，《鉴定报告》认为应计入工程鉴定总价，无法律依据。同理，安泰公司主张的承包人未做项目，因既无东起公司签字、盖章，亦无监理单位的签字、盖章，仅凭其单方勘验的统计和照片，证据不足，故《鉴定报告》未将这些项目计入工程鉴定总价，符合法律规定。 （六）关于利息计算问题。本案双方当事人在《7.1合同》中对利息计付标准没有约定，但对付款时间约定明确，即“达到竣工验收后付至总价的70%，余款除保修金外一年内付清。”由于本案工程实际于2008年12月31日竣工，根据《施工合同纠纷解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，东起公司的利息主张应予支持，但东起公司在审理中变更诉讼请求，主张利息损失自2010年1月1日起按照商业银行同期贷款利率计算至案件执行清结至，依照《施工合同纠纷解释》第十七条的规定，对没有约定利息的应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因此，对东起公司关于利息的诉讼请求应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。至于安泰公司要求东起公司出具税务发票的请求，因依法纳税是每个纳税人的法定义务，应由税收法律法规调整，不属人民法院民事诉讼受理范围，故不予审查。 综上，本案双方当事人依据中标价款签订的《7.1合同》合法有效，且安泰庄苑5#住宅楼为合格工程，安泰公司应当按照该合同约定的价款向东起公司支付拖欠的工程款及利息；东起公司未按双方商定的工期完成工程承担相应的违约责任，对双方约定工期内的价差及利息安泰公司负有支付义务。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：

一、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司合同工程价款291607.72元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止； 二、甘肃安泰房地产开发有限公司于本判决生效后15日内付给甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司安泰庄苑5号住宅楼工程价差381657.64元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2010年1月1日起算至付清款项时止； 三、甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后15日内支付甘肃安泰房地产开发有限公司违约金62500元； 四、驳回甘肃省庄浪县东起建筑安装工程有限责任公司要求甘肃安泰房地产开发有限公司支付变更增加工程费用（签证）66968.48元的诉讼请求； 五、驳回甘肃安泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费58500元，东起公司负担17500元，安泰公司负担41000元。 本诉案件受理费17055元，东起公司负担6522元，安泰公司负担10533元；反诉案件受理费13732元，安泰公司负担12182元，东起公司负担1550元。 如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 杜爱勤 审判员 赵雄 审判员 李凌 二〇一三年七月十五日 书记员 朱晓强

本院认为： 原审判决认定涉案的建设工程施工合同及相关补充协议合法有效，是正确的，双方当事人亦均没有异议，本院予以确认。 一、关于龙信公司上诉的主要问题 （一）关于原审判决东苑公司向龙信公司支付工程欠款的数额是否正确的问题 1、关于大信公司的鉴定报告中第五条第6项第1）至9）的内容价值2237760.69元是否应计入工程造价的问题。本院认为，人民法院依法委托司法鉴定的目的是就查明事实的专门性问题委托具备相应资质的专业机构，依据其专业知识对相关问题作出认定。本案的涉案工程，原审法院在另案（（2010）青民一初字第11号）的审理过程中，依法委托大信公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论为工程总造价净值为64067236.35元。经原审法院组织双方当事人开庭质证、大信公司核实后，大信公司两次作出说明，分别从鉴定报告的工程造价中扣减62952.88元及1049189.03元，但对龙信公司当时即提出异议的该2237760.69元的部分，未予调整。之后，原审法院依据该鉴定结论作出一审判决。因双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。2013年7月29日，本院依法作出（2013）鲁民一终字第152号民事判决，驳回两上诉人的上诉，维持原判。根据法律规定，生效的民事判决具有既判力和对事实的证明效力。本案二审中，龙信公司亦未提交反驳证据，证明该2237760.69元应计入涉案工程造价，故对其该上诉理由，本院不予支持。 2、关于保修金629550.94元是否应予扣除的问题。2009年4月15日，双方当事人签订的补充协议中对保修期限、保修金预留比例、时间、返还等均已作出明确约定，鉴于涉案工程未经竣工验收，涉案合同亦于2010年3月23日被判决解除，故原审法院将涉案工程保修金629550.94元予以扣除，具有合同和法律依据。龙信公司关于东苑公司根本违约，其不应当扣留保修金的上诉理由，不能成立。 3、关于龙信公司主张15万元电费不应计入东苑公司已付工程款的问题。该事实已被生效的（2013）鲁民一终字第152号民事判决作出认定，“龙信公司主张东苑公司提交的15万元电费收据超过举证期限，不应支持的上诉理由，亦不能成立”。 4、关于违约的问题。双方当事人于2007年1月18日签订的《协议书》约定，……3、付款方式：本工程的钢材由甲方供应，乙方垫资施工至结构封顶，结构封顶时付2000万元，封顶后三个月内付至结构工程量的75%；结构封顶后按月进度的75%付款；工程达到竣工验收条件时，付至已完工程量的80%……；2007年3月18日，双方签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2008年12月31日。但在合同的实际履行过程中，双方当事人均未全面履行合同约定的各自的权利义务。2009年4月15日，双方又签订《补充协议》约定，……4、双方互不追究对本协议签订前双方分别在工期、付款等方面的任何违约责任，保证不向对方追讨在误工、设备租赁、贷款利息损失等各方面的任何损失。5、工程总竣工日期变更为2009年12月15日，双方根据新约定的竣工日期重新排定施工进度计划，本协议生效且乙方收到甲方新支付的工程款满50万元后7个工作日内必须全面施工。该补充协议签订后，龙信公司进行了施工，但未全部施工完毕，龙信公司主张是由于东苑公司迟延付款造成的，东苑公司的行为构成根本违约；东苑公司则称龙信公司违约在先，涉案工程存在严重质量违约和工期违约，其有权拒绝付款。双方当事人主张大约2009年9、10月份涉案工程停工。后龙信公司向原审法院提起诉讼追偿工程欠款，东苑公司亦以涉案工程存在严重质量问题而造成加固修缮损失、逾期交房应承担违约责任为由提起反诉。2010年3月22日，龙信公司发出解除合同通知。经原审法院审理并委托了工程造价鉴定、工程质量鉴定，鉴定意见显示，2009年4月15日前工程造价净值为58708655.47元，……龙信公司已完成的工程总造价是62955094.44元。而截止2011年10月30日，东苑公司支付给龙信公司的工程款总额仅为33163177.08元，明显不符合合同约定；同时，生效的（2013）鲁民一终字第152号民事判决书已确认，龙信公司未全部施工完毕，撤出工地，涉案工程存在大量质量问题，判令龙信公司承担涉案工程质量修复费用12519474.61元。鉴于此，本案原审法院认定，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，对于合同解除均有过错，依据充分，结论正确。双方当事人上诉均主张其自身没有过错，是由于对方违约造成合同的解除，理由不能成立。 （二）关于原审判决东苑公司向龙信公司支付可得利益损失、迟延支付进度款利息、工地看护费、设备闲置费是否正确的问题 1、关于可得利益损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，合同解除的民事责任不同于基于故意违约而产生的民事责任，合同解除后的赔偿范围仅限于给对方造成的实际损失，不包括对方的可得利益。本案中，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，对龙信公司主张的可得利益部分予以支持，对此双方当事人均不服，该问题也成为二审中争议的主要焦点问题。从《合同法》第一百一十三条法律条文的文意理解，该条适用的前提条件应为一方当事人违约，另一方守约，守约方可以向违约方主张可得利益损失。原审判决既然已认定双方违约，就不应适用该条规定。故原审法院适用《合同法》第一百一十三条，判决东苑公司承担50%的可得利益损失，属适用法律错误，应予纠正。 2、关于迟延支付进度款利息问题。中联公司按照双方当事人2009年4月15日补充协议第1条、第2条的约定，以及大信公司造价鉴定报告中的各时间段的割算值，按东苑公司应付工程进度款的比例，扣除已付工程款，分别计算出截止应付款之日或者至龙信公司起诉之日止各个时间段的利息，共8项计291983元。大信公司作出的关于工程造价的鉴定结论的证明效力，已被另案（（2013）鲁民一终字第152号）生效的判决所认定，其中，大信公司的造价鉴定报告认定龙信公司2009年4月15日前完成工程造价净值为58708655.47元，但中联公司计算上述迟延支付进度款利息结论中第3项系以2009年3月25日龙信公司已完成的工程量为64497476.12元为依据，计算得出该项利息209457元，所以是错误的。应按照58708655.47元为依据进行计算，该项利息应为153797元，两者相差55660元。原审判决将该项利息209457元全部予以扣除不当，应扣除差额部分，故本院确认东苑公司延迟支付进度款利息为236323元（291983元－55660元）； 3、关于工地看护费问题。虽然中联公司对工程管理和技术人员费用182000元作出鉴定，但原审判决认为该费用产生于龙信公司停止施工以后，且并非必需产生而予以扣除，仅支持了门卫及看护人员工资58240元，并无不当。二审中，龙信公司亦未就此提供新的证据，故本院不予支持； 4、关于设备闲置费60060元问题。原审法院依据鉴定结论作出判定，亦未超出当事人的主张范围，是正确的。 （三）关于工程移交费、复印费、摄像费、担保费的问题 因上述费用系双方当事人在合同终止后产生的，且系因本案诉讼而必然发生的费用，故龙信公司主张上述费用应由东苑公司承担，缺乏法律依据，本院不予支持。 （四）关于龙信公司主张的其他损失问题 因双方违约，且合同业已解除，对于龙信公司主张的各项损失，原审法院已根据司法鉴定结论依法作出确认，故龙信公司再主张东苑公司应向其赔偿1000万元的损失，没有事实依据和法律依据。 （五）关于工程欠款、可得利益损失和迟延支付进度款利息的利息问题 原审法院根据现有的证据，已依法判决东苑公司向龙信公司支付工程欠款10012366.42元及相应的利息，即原审判决第一、三项；通过已查明的事实和对双方责任的确定，原审法院根据中联公司的鉴定结论，已部分支持龙信公司主张的各项损失，现龙信公司上诉再主张上述损失的利息，于法无据，本院不予支持。 二、关于东苑公司上诉的主要问题 （一）关于龙信公司主张的可得利益是否应予支持以及双方当事人是否违约的问题 上述两个问题，本判决在龙信公司的上诉部分已作出说明，不再赘述。 （二）关于本案有关损失的鉴定报告能否采用的问题 原审法院依据龙信公司的申请，依法委托中联公司对龙信公司主张的相关损失进行鉴定。中联公司具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法。最终，原审法院经过对相关证据、案件事实和责任承担的审查、认定，综合进行判断、分析，依法采信部分鉴定意见并作出判决，并无不当。二审中，东苑公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提供反驳证据推翻该鉴定结论，其上诉理由，本院不予支持。 综上，原审判决关于龙信公司主张的可得利益损失、迟延支付进度款利息损失的认定，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会研究，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第一、三项，即青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付工程欠款10012366.42元；青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付工程欠款10012366.42元的利息（自本案立案之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、变更山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第二项为青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付迟延支付进度款利息、工地看护费、设备闲置费共计354623元（236323元+58240元+60060元）； 三、撤销山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第四、五项，即龙信建设集团有限公司在上述一、二、三项价款范围内享有工程价款优先受偿权；驳回龙信建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、龙信建设集团有限公司在上述一、二项价款范围内享有工程价款优先受偿权； 五、驳回龙信建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费191800元，由龙信建设集团有限公司负担127867元，青岛东苑置业集团有限公司负担63933元。鉴定费102000元，由龙信建设集团有限公司负担68000元，青岛东苑置业集团有限公司负担34000元。二审案件受理费56110元，由龙信建设集团有限公司负担50000元，青岛东苑置业集团有限公司负担6110元。诉讼保全费5000元，由龙信建设集团有限公司负担4000元，青岛东苑置业集团有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。

审判长 岳彩林 审判员 周笑艳 代理审判员 丁国红 二〇一三年十二月二十日 书记员 王晓燕

本院认为： 常泰公司与世博大酒店签订的《浙江世博大酒店海鲜楼装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对于《合同附件》虽然世博公司并无证据证明经过备案，但从其内容来看，未否定备案合同的实质性内容，故仍系双方真实意思表示，仍依法有效。 关于争议工程的开工日期，常泰公司完工日期，及施工是否逾期完工的问题。双方合同约定2005年8月22日开工，双方于该月25日办理了开工报告的交接签收手续，虽然争议工程于2005年11月15日才补办施工许可证，但建设行政主管部门认可了合同开工日期为2005年8月，故常泰公司认为开工日期非2005年8月25日，无事实依据，本院认为争议工程开工时间应当自2005年8月25日起算。由于世博大酒店于2006年1月14日在争议工程未经验收时实际使用了建筑物，故该日为争议工程的交付之日，同样可视为常泰公司的完工日。按照约定争议工程约定工期为110天，常泰公司按约应当于同年12月13日前完工并报世博大酒店验收，但从施工实际来看，争议工程存在大量变更，实际工程量大于约定工程量100多万元，理应增加合理的工期；且至该年12月27日约定工期届满时，尚在出具工程设计联系单，因此世博大酒店仍要求常泰公司按约定工期完工，显然不合理，不能按约完工并非常泰公司违约造成；其次，世博大酒店尚存在未按约定支付进度款的因素，因此，世博大酒店认为常泰公司延误工期并主张违约责任，无事实依据，不应采纳。 关于争议工程中的工程量应当如何结算的问题，常泰公司认为，争议工程中因设计图纸不详、合同签订后设计单位的补充图纸及图纸说明不详，均应列为按实结算的范围；没有联系单但实际已经施工的工程量应该按照客观实际计算；对于投标中的漏项，出具图纸的应按实计算；争议工程的中标价低于成本价，故中标无效。世博大酒店认为，双方合同约定工程为固定价，工程量变更导致价款变更，应在14天内提出，否则视为施工方放弃。 本院认为，如前所述，双方之合同并未违反法律之强制性规定，因此，常泰公司主张合同价款无效，并无法律依据。双方的合同约定，在约定的风险范围内合同价款不再调整，同时双方也约定合同价款调整的因素为，设计或技术变更及双方约定的其他因素，上述合同条款可理解为，争议工程采用的是固定价，同时又约定了可调整价款的范围及价款调整的规则，因此，工程价款如何结算双方的约定已非常明确，双方应当按约定条款结算工程造价。双方在实际履行合同过程中，在固定价工程量之外，存在了大量的工程变更，且变更可分为如下几类，一、《合同附件》第3条约定的可按设计院补充图纸或世博大酒店确定的方案按实结算的工程量，二、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方已经约定了变更工程量价款的工程量，三、设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，双方未约定变更工程量价款的工程量，四、实际已变更了工程量，但无变更联系单，也无变更价款之约定的工程量。 对于第一类，本院认为，双方在《合同附件》已明确约定按实结算，因此常泰公司主张该部分工程款具有约定依据，应予以支持；在该部分工程中，现双方存在争议的情况有，1、一层水幕造景问题，2、二到四楼公共楼梯扶手问题，3、一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，4、一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题；对于一层水幕造景本院认为，虽然在《合同附件》中约定属常泰公司的施工范围，但根据常泰公司出具的2005年11月7日2005－087、094两份联系单分析，一层水幕造景是由专业厂家施工的，且常泰公司也无其他证据证明该工程属其施工，故其主张该部分工程款无事实依据；对于二到四楼公共楼梯扶手工艺更改，首先，原设计图已有方案，但《合同附件》仍明确该部分工程可按实结算，其次，二到四楼公共楼梯扶手虽然没有变更联系单且设计图纸又为拉丝不锈钢扶手，对于实际施工为铝烤漆海马扶手的问题，世博大酒店直至其实际使用建筑物时，并未提出过异议，依据上述理由，应视为世博大酒店认可了更改，常泰公司主张按实结算具有约定依据。对于一层大厅吊顶天然透光云石灯带问题，和一层大厅19mm钢化磨砂玻璃问题，因《合同附件》已明确该部分工程可按实结算，常泰公司的主张成立。 对于第二类，世博大酒店应当按约定结算给常泰公司工程款，双方存在争议的工程量为防火门的安装问题，常泰公司认为防火门是其安装的，世博大酒店主张防火门非常泰公司安装的，对此本院认为，虽然世博大酒店与防火门供应商于2005年7月12日订有防火门供应及安装协议，但常泰公司2005年12月12日的112号工程联系单提出，因完工时间紧迫常泰公司向世博大酒店要求防火门由其安装，并明确了安装费，世博大酒店签收意见中也同意常泰公司安装，且未对常泰公司提出的安装费提出异议，现世博大酒店也无证据证明供应商按约已履行了防火门安装工程，故该部分工程应认定系常泰公司施工，世博大酒店应将该部分工程款结算给常泰公司。 第三类情况为，设计院补充图纸或世博大酒店确定了方案后，常泰公司未按约在14天内提出变更工程价款的报告，对于发生上述之情况，本院认为，按照双方合同通用条款第29.2的约定，应视为项目变更但不涉及合同价款变更，因此常泰公司主张该部分变更工程价款，依约无法得到支持，涉及该部分有，设计变更出具了白图，其中一部分常泰公司未提交变更价款报告，一层原靠墙海鲜档移位后增加的墙面瓷砖，铲除艺术批档改为墙纸及1－4层墙纸施工完毕后根据世博大酒店要求更换重贴的墙纸等。 第四类无变更工程联系单但实际已发生了变更工程量，对此，本院认为，虽然对于该部分变更工程直至世博大酒店实际使用建筑物时并未提出异议，可视为其认可变更，但按照合同专用条款14.1条约定，工程量变更应按照工程师签发的工程量变变更通知单，根据发生量，由承包人提出增减费用报告，经工程师确认后实施，及合同通用条款第29.2的约定，常公司要求该部分变更价款，无约定依据。 对于四层VIP包厢隔断移门按设计完工后拆除改为成品门的问题，本院认为，常泰公司交付建筑物后，世博大酒店要求更换，此时双方合同约定的施工范围已经履行完毕，而该更换并不属于维修、保修范围，应属争议工程以外的交易行为，因此，常泰公司认为并非《浙江世博大酒店海鲜装饰工程施工合同》及《合同附件》约定之范围，并主张该部分工程款，依法有据。 对于工程质量问题，争议工程经鉴定存在质量问题，常泰公司认为，世博大酒店于2006年1月14日已经使用建筑物，根据最高人民法院的司法解释，世博大酒店无权向常泰公司要求，且争议工程已经验收合格，与鉴定结论相冲突，故质量不存在问题。而世博大酒店认为，其使用该建筑是经常泰公司同意，并非擅自使用。本院认为，常泰公司的工作人员金岳良确实出具了同意世博大酒店在验收前使用建筑物的承诺书，但未经验收不得使用建筑物属法律强制性规定，因此该承诺书中同意使用未经验收建筑属无效行为；而世博大酒店使用未经验收的建筑物，其应当预见工程质量可能会存在问题，故其使用行为说明世博大酒店对工程质量不合格的认可，因此，工程质量责任风险同样因其使用随之转移给世博大酒店。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，世博大酒店以常泰公司施工质量不合格所主张的权利不予支持。 对于施工资料问题，常泰公司认为其已经提交，世博大酒店认为常泰公司尚未提交。本院认为，根据常泰公司提供的证据，只能证明其已将施工资料提交给了争议工程的监理工程师，并不能证明其已提交给了世博大酒店，而监理单位与建设单位系两不同的主体，两者不存在依附关系，故常泰公司除了向监理单位提交施工资料外，尚需向世博大酒店提交施工资料，因此，世博大酒店的该项诉讼请求，应予支持。 综上所述，常泰公司按施工合同约定可向世博大酒店结算的工程量为5857838元（即鉴定造价5754611元，防火门安装工程9830元，2－4层楼梯铝烤漆海马扶手造价40630元，一层大厅吊顶造价18410元，玻璃场面及过桥造价34357元），世博大酒店已付工程款为3538971元，尚欠常泰公司2318867元，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元。因世博大酒店未依照法律的规定，未经验收即使用了建筑物，应当依约支付给常泰公司尚欠的工程款并归还保证金460000元，且依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。其中世博公司未按约定支付的80%进度款1147299.4元及保证金460000元，自2006年1月14日起计息，5%保修金292891.9元自2008年1月14日起计息；15%的工程款878675.7元双方的约定是“双方结算后支付”，因双方之间实际并未完成结算，四层VIP包厢隔断移门改为成品门造价42465元未约定付款时间，故其利息自鉴定报告出具日2008年6月26日起计息。 依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、第十六第一款、第十七条第（一）项、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、浙江世博大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付给常泰建筑装璜工程有限公司工程款2361332元、返还保证金460000元；并自2006年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金1607299.4元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年1月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金292891.9元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止，自2008年6月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金921140.7元向常泰建筑装璜工程有限公司支付利息至判决生效日止。 二、常泰公司于判决生效之日起10日内交付给世博大酒店施工资料。 三、驳回常泰建筑装璜工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江世博大酒店有限公司的反诉请求。 如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费69152元，诉讼保全费59770元，合计96691元，由世博大酒店负担32231元，由常泰公司负担96691元；反诉案件受理费20310元，由世博大酒店负担；本诉鉴定费110000元，由世博大酒店负担27500元，由常泰公司负担82500元；反诉鉴定费100000元，由世博大酒店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 （本页无正文）

审判长 郭嘉雄 审判员 李岗 审判员 苏江平 二〇〇九年二月一日 书记员 杨佳瑜

附页： 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户帐号：3980001********515001开户银行：农业银行西湖支行 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

本院认为： 对第一组证据采信；对第二组证据真实性、合法性采信，对证明内容予以部分采信；第三组证据真实、合法，与本案具有关联，予以采信；第四组、第五组、第六组证据为复印件，原告未向法庭提交证据原件，且被告对三性不认可，故对该三组证据的真实性、合法性、关联性均不予采信。 被告针对争议焦点及其辩解，向本院提交了以下证据： 第一组：被告身份证复印件，欲证明被告身份情况及主体资格。 第二组：被告的《土地承包经营权证书》复印件一份，欲证明该土地性质为农用地，建盖建筑违法。 第三组：宗地图复印件一份，欲证明该土地的基本概况。 第四组：松树寨村民小组《证明》复印件两份，欲证明该村民小组对土地租赁不知情也不认可；另，2012年3月份中石油公司找社干表示要征杨贵的承包地，社干协助做了大量工作等，杨贵才同意征地。 第五组：征收土地的相关资料复印件（文件7份、勘测定界图1份、征地协议1份、征地补偿花名册1份），欲证明杨贵的承包地中有5亩被国家依法征收，征地自2011年就开始了，被告对征地无法预见，属不可抗力。 第六组：和序律师事务所咨询函及浩鑫公司回复函复印件，欲证明咨询、回复相关专业问题。 第七组：《私营企业登记基本信息》复印件，欲证明芒市四方广告装潢有限公司的行业代码为广告业，其经营业务范围为设计、制作、发布、代理国内外各类广告及厨具加工销售，合同是虚假的。 经质证，原告对被告提交的第一组证据无异议；对第二组证据认为不真实、不合法，农用地是家庭承包，也没证明土地有多少亩，与本案所涉土地是不是一块无法得知，经营承包人除杨贵外还有别人，原告租用的地已经不是农用地，已经是个鱼塘还建盖了房屋，权证书上也未写明是农用地；对第三组证据真实性认可，对证明目的不认可，认为租地时地上就已建盖房屋；对第四组证据不认可，认为证人应当出庭，村干不是合同相对方，恰证明被告已知土地要被征收还与原告签订租地合同；对第五组证据认为征地补偿原告也有权享受，征收了5亩土地，被告还有5亩土地可以交付但未交付，征地的相关资料与本案无关，原告租地在前，征地在后，也不属于公益性征地，被告为了更大的利益要解除与原告的合同；对第六组证据不认可，认为对方未提供资质证明，咨询函和回复函自问自答，字也打错，另一个公司无权证明四方公司无资质，且该公司本身不是评估机构，无资质；对第七组证据不认可证明内容，认为四方公司具有平面设计的资质。 本院认为，对被告提交的第一组、第三组证据采信；对第二组证据真实性、合法性采信，对证明内容予以部分采信；对第四组证据真实性采信，对合法性及证明内容不采信；对第五组证据真实性、合法性采信，对证明内容不采信；对第六组证据不具证据的三性，不予采信；对第七组证据真实性、合法性采信，对证明内容予以部分采信。 经被告申请，本院同意并通知证人万某到庭作证如下：“去年三月份杨贵说要退给原告5000元租金，我在旁边听见她打电话，时间是三月底，在杨贵家，用杨贵的手机打电话，是对方打过来的，杨贵和租地的人说要退租金给他，要他来拿，杨贵说退5000元租金，时间是去年。” 经质证，原告认为证人万某的证言不真实、不合法，是伪证，时间不真实，本案所涉是定金而不是租金；被告对证人万某出庭作证证言中所涉时间不认可，对其余内容认可。 本院认为，对证人万某出庭作证证言予以部分采信。 经被告申请，本院于2014年5月13日到中国农业银行股份有限公司德宏分行调取芒市四方广告装璜有限公司2012年4月至5月银行账户流水账，欲证明原告于2012年4月28日支付四方公司的工程设计款144800元，于2012年5月16日支付四方公司的工程款264000元，于2012年5月21日支付四方公司的工程款200000元，该三笔收、支款系虚假收、支。 经质证，原告对法院调取的证据的三性无异议，但不认可证明目的，认为原告支付的是现金，四方公司没有用过这个账号，四方公司是私营企业，这些钱如何使用都可以，四方公司收的是现金也可能用于了其他地方，是否及时存入或存入其他账号不得而知；被告对法院调取的证据的三性无异议，认为被告的损失是不存在的。 本院认为，对被告申请调取的芒市四方广告装璜有限公司2012年4月至5月中国农业银行股份有限公司德宏分行银行账户流水账的真实性、合法性采信，对关联性及证明内容不予采信。 根据庭审和举证、质证，本院确认本案如下法律事实： 2012年2月20日，原告杨在象与被告杨贵签订《土地租赁使用合同》，被告将家庭承包经营芒市松树寨村民委员会第二村民小组10亩土地的使用权租赁予原告，租金每年人民币30000元，租期10年，自2012年6月1日起至2022年7月1日，并约定被告于2012年5月1日将土地交付予原告，原告于签订合同当日向被告支付订金5000元。合同签订后，芒市镇人民政府征收了被告杨贵承包的5亩水田，被告于2013年4月25日领取了征地补偿款人民币406390元。因被告未将租赁土地交付原告，原告据此向法院起诉，请求判令解除合同；被告赔偿原告各项经济损失人民币698666元，其中包括原告为建盖经营农家乐餐馆到江东采购木材、竹子等材料费及搬运费88200元，支付芒市四方广告装璜有限公司设计费144800元及工程款464000元，破土仪式费用1666元；被告支付违约金人民币60000元（300000元x20%），两项合计人民币758666元。 本院认为，原告与被告于2012年2月20日签订的《土地租赁使用合同》系双方真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务。合同约定：“甲方需在2012年5月1日将土地交付乙方，逾期未交将视为甲方违约，甲方需承担违约责任。”，合同签订后，被告至今仍未向原告交付土地，已违反了双方合同的约定，构成违约，《土地租赁合同》第十二条约定：“违约方需赔偿守约方合同期总租金200%的违约金及所有经济损失。”，对原告主张被告支付违约金人民币60000元（300000元x20%）的请求，本院予以支持。对原告主张被告支付损失610466元的请求，其中包括：芒市四方广告装璜有限公司设计费144800元及工程款464000元，破土仪式费用1666元，无事实依据，不予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”对原告主张解除2012年2月20日签订的《土地租赁使用合同》的主张，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：

一、解除原告杨在象与被告杨贵于2012年2月20日签订的《土地租赁使用合同》。 二、由被告杨贵于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告杨在象违约金人民币60000元。 三、驳回原告杨在象的其他诉讼请求。 案件受理费人民币11386元，原告已预交，由原告杨在象承担人民币10486元，被告杨贵承担人民币900元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判长 胡力元 审判员 李玥 审判员 刘正楼 二〇一四年八月二十二日 书记员 金道诺

本院认为： 2011年8月3日，原告中顺公司与被告中竣公司就城果小区1#、2#、3#、4#楼签订了《施工补充协议书》，其后又于2011年10月29日签订了《河北省建设工程施工合同》，原、被告双方实际履行的是2011年8月3日签订的《施工补充协议书》，而双方于2011年10月29日签订的《河北省建设工程施工合同》仅仅是为了在鹿泉市建设局备案所用，且并未实际履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，本案中的城果小区1#、2#、3#、4#楼商品住宅属于必须招标的项目，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”，本案中，原告中顺公司与被告中竣公司于2011年10月29日签订了经过招标手续的《河北省建设工程施工合同》，但中顺公司实际于2011年8月3日即进场施工，并实施了建设行为，故双方的招投标行为明显存在串通故意，该中标应属无效，在此基础上签订的《河北省建设工程施工合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故，原告中顺公司与被告中竣公司于2011年8月3日签订的《施工补充协议书》无效，该《施工补充协议书》中的违约条款自然不具有法律约束力。该工程现已竣工投入使用，工程款应当支付。 双方对工程价款最终认可的数额为18003988.64元，减去原告已支取的9047655元，剩余工程款8956333.64元，应予偿还。关于原告诉请827万元的损失，后变更为750万元。由于只是原告按合同约定的计算，并未有实际损失的证据，即使将来产生该部分损失，也不应当由原告赔偿，因为该部分“损失”实际已涵盖在工程款当中。该项请求理据不足，不予支持。关于返还722余万元的物品。该部分资产还存在，该项返还请求成立，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。造成本案施工合同无效，作为建设方和施工方，双方均有过错，即便有损失，双方应各自承担。本案履约保证金20万元，因合同无效，被告中竣公司理应返还于原告中顺公司。 关于建设工程优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该涉案商品房已销售完毕，原告要求行使优先权理据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、原告江苏中顺建设集团有限公司与被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司签订《河北省建设工程施工合同》及《施工补充协议书》合同无效； 二、被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏中顺建设集团有限公司支付工程款8956333.64元及利息（利息自2012年7月22日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）； 三、被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏中顺建设集团有限公司履约保证金200000元； 四、被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司返还原告江苏中顺建设集团有限公司滞留于被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司处的全部物品。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费183559元，由被告石家庄中竣同和房地产开发有限公司负担10万元，原告江苏中顺建设集团有限公司负担83559元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 （此页无正文）

审判长 张国顺 审判员 赵志山 审判员 孟维山 二〇一三年十二月十日 书记员 哈媛媛