法院认为： 本院经审查认为，本案系建设工程分包合同纠纷，属建设工程合同纠纷范畴。 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。建设工程分包合同纠纷属建设工程施工合同纠纷项下一级案由，应当适用上述专属管辖的规定，即由建设工程所在地人民法院管辖。涉案《建设工程分包合同》第二条载明，工程地点：旅游路以南，旅游南路以北，港兴一路以西，A0路以东。位于原审法院辖区，原审法院对本案享有管辖权。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判员 李庆斌 二〇二〇年十月二十二日 书记员 石慧

本院认为： 原审判决认定涉案的建设工程施工合同及相关补充协议合法有效，是正确的，双方当事人亦均没有异议，本院予以确认。 一、关于龙信公司上诉的主要问题 （一）关于原审判决东苑公司向龙信公司支付工程欠款的数额是否正确的问题 1、关于大信公司的鉴定报告中第五条第6项第1）至9）的内容价值2237760.69元是否应计入工程造价的问题。本院认为，人民法院依法委托司法鉴定的目的是就查明事实的专门性问题委托具备相应资质的专业机构，依据其专业知识对相关问题作出认定。本案的涉案工程，原审法院在另案（（2010）青民一初字第11号）的审理过程中，依法委托大信公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论为工程总造价净值为64067236.35元。经原审法院组织双方当事人开庭质证、大信公司核实后，大信公司两次作出说明，分别从鉴定报告的工程造价中扣减62952.88元及1049189.03元，但对龙信公司当时即提出异议的该2237760.69元的部分，未予调整。之后，原审法院依据该鉴定结论作出一审判决。因双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。2013年7月29日，本院依法作出（2013）鲁民一终字第152号民事判决，驳回两上诉人的上诉，维持原判。根据法律规定，生效的民事判决具有既判力和对事实的证明效力。本案二审中，龙信公司亦未提交反驳证据，证明该2237760.69元应计入涉案工程造价，故对其该上诉理由，本院不予支持。 2、关于保修金629550.94元是否应予扣除的问题。2009年4月15日，双方当事人签订的补充协议中对保修期限、保修金预留比例、时间、返还等均已作出明确约定，鉴于涉案工程未经竣工验收，涉案合同亦于2010年3月23日被判决解除，故原审法院将涉案工程保修金629550.94元予以扣除，具有合同和法律依据。龙信公司关于东苑公司根本违约，其不应当扣留保修金的上诉理由，不能成立。 3、关于龙信公司主张15万元电费不应计入东苑公司已付工程款的问题。该事实已被生效的（2013）鲁民一终字第152号民事判决作出认定，“龙信公司主张东苑公司提交的15万元电费收据超过举证期限，不应支持的上诉理由，亦不能成立”。 4、关于违约的问题。双方当事人于2007年1月18日签订的《协议书》约定，……3、付款方式：本工程的钢材由甲方供应，乙方垫资施工至结构封顶，结构封顶时付2000万元，封顶后三个月内付至结构工程量的75%；结构封顶后按月进度的75%付款；工程达到竣工验收条件时，付至已完工程量的80%……；2007年3月18日，双方签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2008年12月31日。但在合同的实际履行过程中，双方当事人均未全面履行合同约定的各自的权利义务。2009年4月15日，双方又签订《补充协议》约定，……4、双方互不追究对本协议签订前双方分别在工期、付款等方面的任何违约责任，保证不向对方追讨在误工、设备租赁、贷款利息损失等各方面的任何损失。5、工程总竣工日期变更为2009年12月15日，双方根据新约定的竣工日期重新排定施工进度计划，本协议生效且乙方收到甲方新支付的工程款满50万元后7个工作日内必须全面施工。该补充协议签订后，龙信公司进行了施工，但未全部施工完毕，龙信公司主张是由于东苑公司迟延付款造成的，东苑公司的行为构成根本违约；东苑公司则称龙信公司违约在先，涉案工程存在严重质量违约和工期违约，其有权拒绝付款。双方当事人主张大约2009年9、10月份涉案工程停工。后龙信公司向原审法院提起诉讼追偿工程欠款，东苑公司亦以涉案工程存在严重质量问题而造成加固修缮损失、逾期交房应承担违约责任为由提起反诉。2010年3月22日，龙信公司发出解除合同通知。经原审法院审理并委托了工程造价鉴定、工程质量鉴定，鉴定意见显示，2009年4月15日前工程造价净值为58708655.47元，……龙信公司已完成的工程总造价是62955094.44元。而截止2011年10月30日，东苑公司支付给龙信公司的工程款总额仅为33163177.08元，明显不符合合同约定；同时，生效的（2013）鲁民一终字第152号民事判决书已确认，龙信公司未全部施工完毕，撤出工地，涉案工程存在大量质量问题，判令龙信公司承担涉案工程质量修复费用12519474.61元。鉴于此，本案原审法院认定，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，对于合同解除均有过错，依据充分，结论正确。双方当事人上诉均主张其自身没有过错，是由于对方违约造成合同的解除，理由不能成立。 （二）关于原审判决东苑公司向龙信公司支付可得利益损失、迟延支付进度款利息、工地看护费、设备闲置费是否正确的问题 1、关于可得利益损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院认为，合同解除的民事责任不同于基于故意违约而产生的民事责任，合同解除后的赔偿范围仅限于给对方造成的实际损失，不包括对方的可得利益。本案中，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，对龙信公司主张的可得利益部分予以支持，对此双方当事人均不服，该问题也成为二审中争议的主要焦点问题。从《合同法》第一百一十三条法律条文的文意理解，该条适用的前提条件应为一方当事人违约，另一方守约，守约方可以向违约方主张可得利益损失。原审判决既然已认定双方违约，就不应适用该条规定。故原审法院适用《合同法》第一百一十三条，判决东苑公司承担50%的可得利益损失，属适用法律错误，应予纠正。 2、关于迟延支付进度款利息问题。中联公司按照双方当事人2009年4月15日补充协议第1条、第2条的约定，以及大信公司造价鉴定报告中的各时间段的割算值，按东苑公司应付工程进度款的比例，扣除已付工程款，分别计算出截止应付款之日或者至龙信公司起诉之日止各个时间段的利息，共8项计291983元。大信公司作出的关于工程造价的鉴定结论的证明效力，已被另案（（2013）鲁民一终字第152号）生效的判决所认定，其中，大信公司的造价鉴定报告认定龙信公司2009年4月15日前完成工程造价净值为58708655.47元，但中联公司计算上述迟延支付进度款利息结论中第3项系以2009年3月25日龙信公司已完成的工程量为64497476.12元为依据，计算得出该项利息209457元，所以是错误的。应按照58708655.47元为依据进行计算，该项利息应为153797元，两者相差55660元。原审判决将该项利息209457元全部予以扣除不当，应扣除差额部分，故本院确认东苑公司延迟支付进度款利息为236323元（291983元－55660元）； 3、关于工地看护费问题。虽然中联公司对工程管理和技术人员费用182000元作出鉴定，但原审判决认为该费用产生于龙信公司停止施工以后，且并非必需产生而予以扣除，仅支持了门卫及看护人员工资58240元，并无不当。二审中，龙信公司亦未就此提供新的证据，故本院不予支持； 4、关于设备闲置费60060元问题。原审法院依据鉴定结论作出判定，亦未超出当事人的主张范围，是正确的。 （三）关于工程移交费、复印费、摄像费、担保费的问题 因上述费用系双方当事人在合同终止后产生的，且系因本案诉讼而必然发生的费用，故龙信公司主张上述费用应由东苑公司承担，缺乏法律依据，本院不予支持。 （四）关于龙信公司主张的其他损失问题 因双方违约，且合同业已解除，对于龙信公司主张的各项损失，原审法院已根据司法鉴定结论依法作出确认，故龙信公司再主张东苑公司应向其赔偿1000万元的损失，没有事实依据和法律依据。 （五）关于工程欠款、可得利益损失和迟延支付进度款利息的利息问题 原审法院根据现有的证据，已依法判决东苑公司向龙信公司支付工程欠款10012366.42元及相应的利息，即原审判决第一、三项；通过已查明的事实和对双方责任的确定，原审法院根据中联公司的鉴定结论，已部分支持龙信公司主张的各项损失，现龙信公司上诉再主张上述损失的利息，于法无据，本院不予支持。 二、关于东苑公司上诉的主要问题 （一）关于龙信公司主张的可得利益是否应予支持以及双方当事人是否违约的问题 上述两个问题，本判决在龙信公司的上诉部分已作出说明，不再赘述。 （二）关于本案有关损失的鉴定报告能否采用的问题 原审法院依据龙信公司的申请，依法委托中联公司对龙信公司主张的相关损失进行鉴定。中联公司具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法。最终，原审法院经过对相关证据、案件事实和责任承担的审查、认定，综合进行判断、分析，依法采信部分鉴定意见并作出判决，并无不当。二审中，东苑公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提供反驳证据推翻该鉴定结论，其上诉理由，本院不予支持。 综上，原审判决关于龙信公司主张的可得利益损失、迟延支付进度款利息损失的认定，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会研究，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第一、三项，即青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付工程欠款10012366.42元；青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付工程欠款10012366.42元的利息（自本案立案之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、变更山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第二项为青岛东苑置业集团有限公司于本判决生效之日起10日内向龙信建设集团有限公司支付迟延支付进度款利息、工地看护费、设备闲置费共计354623元（236323元+58240元+60060元）； 三、撤销山东省青岛市中级人民法院（2010）青民一初字第34号民事判决的第四、五项，即龙信建设集团有限公司在上述一、二、三项价款范围内享有工程价款优先受偿权；驳回龙信建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、龙信建设集团有限公司在上述一、二项价款范围内享有工程价款优先受偿权； 五、驳回龙信建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费191800元，由龙信建设集团有限公司负担127867元，青岛东苑置业集团有限公司负担63933元。鉴定费102000元，由龙信建设集团有限公司负担68000元，青岛东苑置业集团有限公司负担34000元。二审案件受理费56110元，由龙信建设集团有限公司负担50000元，青岛东苑置业集团有限公司负担6110元。诉讼保全费5000元，由龙信建设集团有限公司负担4000元，青岛东苑置业集团有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。

审判长 岳彩林 审判员 周笑艳 代理审判员 丁国红 二〇一三年十二月二十日 书记员 王晓燕

本院认为： 本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点是：一、在涉案工程造价鉴定中对车间照明项目970607.83元的删减是否合理；二、基础检测费531662.40元应由谁承担。 首先，关于在涉案工程造价鉴定中对车间照明项目970607.83元应否删减的问题。因本案工程款的结算是以合同约定工程+增加工程－未完成工程的方式计算，上诉人实际完成工程的款项应该相加，未施工工程的款项应作相应扣减，经监理公司确认和上诉人在庭审中承认，涉案工程中车间照明项目没有完成，则该工程款项应予扣减。因此，上诉人上诉认为车间照明项目970607.83元不应删减的请求，与事实不符、依据不足，本院不予采纳。 其次，关于工程基础检测费531662.40元的承担问题。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同补充协议》第五条2.4项约定：本合同价款采取包干形式，以现有图纸为标准，除补充协议条款3外不因任何外部因素的改变而改变，上诉人认可合同价己经考虑了所有的一切因素。工程基础检测费在合同中未约定由被上诉人承担，且约定合同价款采取包干形式，工程基础检测费应认定是包括在合同价款内，应由上诉人承担。因此，上诉人认为基础检测费531662.40元应由被上诉人承担的主张与合同的约定不符，依据不足，本院不予采纳。 另外，一审对《工程造价司法鉴定报告》未经质证即作为判决的依据不当，应予纠正。但鉴于相关的《工程造价司法鉴定报告》（初稿）已经质证，且本院对该鉴定报告作补充质证后，上诉人未能提出新的证据和理由足以推翻上述鉴定报告，同时作出该鉴定报告的清远市益文建设工程造价咨询有限公司是具有鉴定资质的机构，因此，对上述鉴定报告作出的鉴定结论本院予以确认。另上诉人对被上诉人主张已支付26629267.16元的事实一审时无异议，及一审判决认定上诉人承担违约责任和应支付300000元的违约金，上诉时没提出异议，本院亦予以确认。因此，上诉人与被上诉人工程款的计算应为：已付款26629267.16元－（合同价款25550000元+增加工程2797095.64元－未完成工程1787476.47元）＝69647.99元，则上诉人应退还被上诉人多支付的工程款69647.99元，及应支付违约金300000元，即上诉人应支付被上诉人合共369647.99元。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，理由不充分，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 薛延光 审判员 罗文雄 审判员 肖惠文 二〇一三年七月二日 书记员 林健欢

本院认为： 对于法院认定无效的建设工程施工合同，其工程价款的支付问题在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条中有具体规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在此，对合同虽然无效，但工程质量合格具备交付条件的，承包人请求发包人支付工程价款是给予了正面支持，参照无效合同中的约定支付工程价款。上诉人国远公司认为这里的工程价款性质已经发生改变，本院认为于法无据，发包人应当给付承包人的仍然是接收合格工程后应当给付的对价——工程价款，司法解释只是对其结算的标准进行了明确，即参照合同的约定，是认为按已签订的合同作为无效合同的折价标准，把它作为当事人的利益平衡点是恰当的，容易为各方所接受。欠付的款项仍为工程价款，该性质没有变化。 根据民法债的一般原理，债务人迟延履行债务时，除应向债权人支付本金外，尚应支付利息。建设工程施工合同也是如此，承包人除了有权要求发包人支付工程款之外，还有权要求发包人支付利息。本院认为，欠付工程款利息的性质是法定孳息。所谓法定孳息，是指因法律关系所应得的收益。欠付的工程价款的利息与本金间具有附随性，一旦双方当事人工程价款支付条件成就，发包人仍不支付工程价款的，该欠付的工程款便具有类似借款的性质，因而发包人应当支付的相应利息在性质上属于承包人的工程价款在法律上应得的收益。 关于利息计算的标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人有约定的，从其约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于利息的起算点，如果当事人有约定的从约定，如果没有约定，由于利息在性质上属于工程价款的法定孳息，因此《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定利息从应付工程价款之日计付。对于应付工程价款的时间，当事人有约定的从约定，没有约定的按《解释》的规定，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程已经验收交付，应当以实际交付之日起计付利息。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审受理费1157元（深圳市国远船务工程有限公司已预缴），由深圳市国远船务工程有限公司负担。 本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。

审判长 谭庆华 代理审判员 麦青 代理审判员 柏树义 二〇一三年十二月十六日 书记员 黄秋燕

本院认为： 本案二审的争议焦点为：一、案涉合同及补充协议的效力；二、广佳欣公司欠付工程款的数额；三、广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金；四、管广生应否承担连带保证责任；五、博坤公司是否享有优先受偿权。 一、关于案涉合同及补充协议效力的问题。《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。《补充协议一》主要涉及案涉工程施工进度等事项，因《建设工程施工合同》无效，故《补充协议一》亦应认定无效。一审判决认定案涉施工合同有效，并判决解除该合同属适用法律错误，本院予以纠正。 《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。 二、关于广佳欣公司欠付工程款数额的问题。根据双方当事人在2013年5月6日所签《补充协议二》中的约定，经双方当事人共同核算确认，截至2012年10月25日，博坤公司已经完成的工程量为8375万元，扣减博坤公司应当支付的进场费360万元后，广佳欣公司欠付博坤公司的工程款数额为8015万元。2013年3月22日，申安公司向博坤公司汇入300万元。博坤公司对申安公司代广佳欣公司支付工程款300万元的事实予以认可，并同意从广佳欣公司欠付工程款中相应扣减。一审判决据此确认广佳欣公司应当支付博坤公司的工程款数额为7715万元，有事实及法律依据。广佳欣公司主张根据沪港公司审核结果对其欠付博坤公司的工程款数额进行调减，但在2012年10月24日沪港公司做出审核意见后，广佳欣公司并未按照该审核意见向博坤公司付款。在时隔半年多之后，广佳欣公司与博坤公司签订《补充协议二》，确认了前述欠付款项的数额。关于广佳欣公司所称本案尚不具备付款条件，即博坤公司未在2012年6月30日前完成±0.00以下地下室砼结构的问题。2012年10月20日，博坤公司就1-5#楼地下室混凝土及安装工程，主楼以外车库及人防混凝土工程和安装工程，1#楼±0-3层楼面、2#楼±0-6层楼面、3#楼±0-5层楼面、4#楼±0-3层楼面、5#楼±0-4层楼面（设备层顶板）混凝土工程和安装工程申请付款，广佳欣公司在“建安工程项目付款审核表”建设单位审核意见栏中签署“形象进度属实”。本院认为，在已经明确确认上述±0.00以下地下室以及1-5#楼地上部分施工形象进度，且主张应按沪港公司2012年10月24日审核意见给付工程款的情况下，广佳欣公司现主张博坤公司未于2012年6月30日前完成了±0.00以下地下室砼结构的施工，与本案事实不符。广佳欣公司另提出，《补充协议二》的履行有一个前提条件，即博坤公司要及时复工。本院认为，广佳欣公司一直欠付绝大部分工程款是本案中的一个基本事实，在此情况下，广佳欣公司上诉主张博坤公司没有及时复工构成违约并进而认为《补充协议二》的履行欠缺前提条件，没有事实和法律依据。综上，广佳欣公司有关本案欠付工程款应为7344万元的上诉主张，理据不足，本院不予支持。 三、关于广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金的问题。双方当事人在《补充协议二》中对工程款、保证金逾期支付、返还约定了补偿款，并且按照民间拆借利率（或者四倍利息标准）计算该补偿款，但该补偿款与广佳欣公司应当支付和退还的工程款、保证金具有一体性。理由在于，《补充协议二》第四条明确将广佳欣公司应当承担的款项支付责任划分为应付款和违约金，前者由11015万元（欠付工程款8105万元及保证金3000万元）加上合计补偿金组成。据此，广佳欣公司欠付的工程款、应当退还的保证金以及截止2013年4月30日的补偿款、补偿金，均系双方当事人之间业已确定的债权债务。广佳欣公司应当按约支付该笔款项。《补充协议二》第四条约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。该约定针对的是广佳欣公司迟延支付业已确定之欠款所应承担的违约责任。广佳欣公司、管广生上诉认为该违约金过高，主张按照同期贷款利率标准予以调整。首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案事实表明，博坤公司在已预交3000万元保证金的基础上，工程垫资超过8000万元。广佳欣公司仅支付了660万元的工程款，而且其中有360万元为抵扣进场费，300万元为申安公司代为支付（对该笔款项，申安公司支付时，博坤公司并不认为支付的是案涉工程款，因其与申安公司还有其他债权债务关系，申安公司是在博坤公司一审起诉后才出具了一份情况说明，博坤公司虽然认可了该笔款项为广佳欣公司支付的工程款，但其表示如果将该款冲抵本案工程款，那么其与申安公司之间的其他债权债务关系亦将随之调整）。以上事实表明，广佳欣公司作为承担全额投资并按进度付款义务的建设方，其履行行为与当事人原约定严重不符。本院认为，广佳欣公司请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，更与前述司法解释规定精神相悖。综上，对广佳欣公司此项上诉请求，本院不予支持。 四、关于管广生应否承担连带保证责任的问题。《补充协议二》合法有效，管广生同意为广佳欣公司履行该补充协议义务提供连带保证责任的意思表示清楚明确。管广生有关《补充协议二》无效，其不应承担连带责任的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。 五、关于博坤公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。广佳欣公司上诉认为，博坤公司施工的地下室属于人防工程且该部分工程不宜折价拍卖，没有法律依据。至于工程是否竣工、承包人是否保持对建设工程的占有，均非承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条主张优先受偿权的法定前提条件。综上，广佳欣公司有关博坤公司不能享有和行使优先受偿权的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决在认定案涉相关合同效力问题上，存在部分适用法律错误问题，本院予以纠正。广佳欣公司有关合同效力问题的相关上诉请求有法律依据，但其余上诉请求没有事实和法律依据，本院均予驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省高级人民法院（2013）豫法民一初字第7号民事判决第二项至六项； 二、撤销河南省高级人民法院（2013）豫法民一初字第7号民事判决第一项、第七项； 三、安阳广佳欣置业有限公司与博坤建设集团有限公司于2011年11月27日、2012年5月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议一》无效； 四、驳回博坤建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审诉讼费用的负担按照一审判决执行；二审案件受理费218687元，由安阳广佳欣置业有限公司、管广生共同负担。 本判决为终审判决。

审判长 韩玫 审判员 辛正郁 代理审判员 沈丹丹 二〇一四年九月十日 书记员 韦大